集美区人民法院

论文提要：在当前的刑事审判实践中，存在刑事审判吸纳不真实的民意、不吸纳民意、过度吸纳民意和直接吸纳民意的误区，使得刑事审判或者与民意脱节或者沦为民意的附庸。正确处理刑事审判和民意的关系，要求刑事审判既要吸纳民意的合理诉求又要对吸纳民意的风险保持警惕，即要做到有限度地吸纳民意。刑事审判吸纳民意的限度，可以从充分甄别原则、适度吸纳原则、程序吸纳原则把握。刑事审判吸纳民意的实现路径则可以考虑从民意采集和甄别机制、民意引导机制和民意吸纳机制三个方面进行设计。全文约10000字。

刑事审判未能顾及和考量民意的合理情感与诉求，从而让人民法院深陷舆论风暴中心的案件层出不穷，比如“许霆案”中一审法院以盗窃金融机构判处许霆无期徒刑，该“法律规则之治”的刑事审判不但未能得到社会大众的认可和接受，反而饱受质疑、攻击甚至谩骂，立即将一审法院抛到舆论的风口浪尖。与此同时，“佘祥林案”又清晰明确地告诉刑事审判者，讨好民意的审判即便可平一时之“民愤”，但也可能会酿成严重的刑事审判恶果，最终亦难逃民众的攻击和谩骂。托克维尔指出，“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态” [1]。法律与民情的血肉联系告诉我们要解决审判与民意的脱节，必须正视民意、尊重民意和吸纳民意。但同时，卢梭也指出，“公意永远是公正的，永远以公共利益为依归，但并不能由此推论说，人民的考虑永远有着同样的正确性”[2]。民意的非理性面又告诉刑事审判工作者，对待民意必须保持应有的警惕和清醒。那么，有没有一种能实现取纳自如效果的法律规则或制度安排，能让刑事审判既正确发现、甄别和吸纳民意的合理诉求，又将民意的非理性倾向拒之门外？有鉴于此，本文将从考察当前刑事审判不当吸纳民意样态出发，考辨刑事审判与民意的辩证关系，再试图厘定刑事审判吸纳民意的限度，并设计相应具体的吸纳实现路径。

指刑事审判因为采集和甄别民意机制的缺失或不完善，在一定时间和空间内没能正确把握民意对案件的诉求，错将部分人意见、过期的民意甚至被人为操纵的“民意”当成了社会大众当前的意见和诉求，并将其作为作出裁判时的考量依据。

错将部分人的意见、过去的社会大众意见当成民意，刑事审判必然会发生方向性的错误，往正确处理民意和审判关系的路上越走越远。吸纳被人为操控的“民意”，刑事审判不但不能惩治犯罪维护社会秩序，反而将沦为个人谋取非法利益的工具。

指刑事审判不闻社会大众对案件的关注、意见和诉求，拒绝接受任何内容和形式的社会大众意见及诉求，封闭在法律规则的世界里，仅凭司法形式理性规则审理一切刑事案件。

刑事审判不关注和吸纳民意，容易得出与社会大众心理相去甚远的结果，即便其本身非常完美地符合法律形式逻辑，但其体现的价值与主流的社会价值观排斥，这样的审判将遭受社会大众的质疑、抵制和抛弃，刑事审判也将丧失实质上的正当性和合法性基础（下文将予论述）。伯尔曼说过“法律必须被信仰，否则将形同虚设”[3]，没有社会认同的刑事审判，也将面临被社会大众束之高阁的风险。

指刑事审判密切关注社会大众对案件的意见和诉求，对大众意见和诉求无限度和原则地予以直接接受，绕开甚至抛开法律的“条条框框”，直接用社会大众的意见和诉求处理案件。

刑事审判如果绕开甚至抛开法律规则，只惟民意、讨好民意，在民意身后亦步亦趋，以社会大众的意见和诉求作为断案主要甚至唯一标准，就会导致刑事审判独立性丧失甚至刑事审判形骸化，造成法官在场而法律不在场的变相民意审判。“如果法官完全顺从民意，便可能出现对一个社会中少数派的不宽容，走向‘多数人的暴政’。”[4]民意审判在古今中外都有惨烈的经验教训，比如苏格拉底之死、文革中的民意审判等。

指刑事审判将社会大众对案件的意见和诉求不按法律的实体和程序规则而直接纳入审判中，将大众意见和刑事审判观点混淆、杂糅，审判中直接援引民意的看法及诉求。比如直接以“民愤极大”、“不杀不足以平民愤”作为依据进行裁决。

在刑事审判中混淆、杂糅民意意见与审判观点，实质是刑事审判违反其实体和程序规则的违法开展，由此产生的刑事裁判不论结果如何，公正性必将饱受质疑。直接用“不杀不足以平民愤”作为裁判依据，绕开或抛弃了“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事审判规则，其公正性必定遭致怀疑。在判决中直接认定“民愤极大”，将遭致对刑事审判事实认定是否公正的怀疑，因为刑事审判认定的事实必须是经依法获取、被开示质证、被认定合法有效的证据所指向和支持的，在没有任何证据支撑的情况下认定“民愤极大”，显然会陡升事实认定是否公正的质疑。

正确吸纳民意的前提是要厘清刑事审判与民意之间的关系，刑事审判和民意之间的关系包括审判应当吸纳民意和警惕吸纳风险的两个方面：

涂尔干认为，犯罪乃是每个社会成员共同谴责的行为，社会成员平均具有的信仰和情感的总和构成了集体意识和共同意识，对于这种强烈而又明确的集体意识的违反，其行为就是犯罪。因此，我们不应该说一种行为是犯罪的才会触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的。我们不能因为它是犯罪的就去遣责它，而是因为我们遣责了它，它才是犯罪的。[5]刑事审判目的就是要维护社会成员平均具有的信仰和情感总和，正是基于实现这种目的，人类社会生活才产生了刑事审判活动，用以对触犯集体意识的行为以犯罪的名义进行制裁，故而集体意识对刑事审判的开展具有指引和检验作用。如果审判最终没有维护集体意识，即便维护的是少数法律精英的共识，刑事审判的目的也将被认为没有实现，社会成员难免会进一步质疑刑事审判存在的必要性，“人们不会再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖”[6]，刑事审判最终将丧失正当性和合法性基础。正如有学者所述，“不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性” [7]。

尽管民意存在情绪化、极端化等非理性倾向，但民意并非一无是处的糟粕集合体，其在呈现非理性倾向的同时也在表达或反映着合情合理且必须受重视的诉求。首先，民意所包含的人类基本的善恶、是非标准等朴素道德评判与法治正义存在契合，而民意的这些评判被认为对社会文明进步是不可缺少的。法国刑法学者斯特法尼指出，“现人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所做的这种反应。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的。长期以来，社会始终在尽力地维护这种健康的愤恨情感”[8]。这一点在“违反社会伦理而被认为犯罪者”^{^[9]}的自然犯场合显得尤为突出。其次，即便是情绪化的民意，也客观反映了隐藏其背后的，造成该种情绪化，且应当为司法、立法重视的深刻社会根源。“尽管公案是媒体和民意形塑的，但公案中的结构性意义并不是民众和媒体故意创作的，而是它本身固有的”[10]。比如民意对孙伟铭“罪大恶极”的形塑或许过于偏激，但客观上反映了民众对贫富差距不满的深层矛盾；民意对公安局长张金柱“罪无可赦”的形塑过于盲目，但却反映了官民冲突的深层矛盾，从这种意义上讲，“没有错误的民意，只有理解错误的民意”。刑事审判有理由拒绝情绪化和极端化的民意干扰审判，但没有任何理由不重视并在框架范围内回应这些非理性民意背后的深层原因，尽管这些深层原因也不是刑事审判一己之力就能解决的。

刑事审判应当吸纳民意，但吸纳民意同时存在风险，这些风险主要体现在：

一是民意不总是呈现出高度一致性。民意是社会大众的意见，民众意见不总是整齐划一，当部分人和另一部分人意见相左时，谁的意见是民意就难以决断。二是民意具有模糊性。社会大众的观点很多时候是内心直觉感觉，带有很浓厚的感情色彩，这决定了民意具有模糊性。正如美国学者凯伊所言，“要很精确地来谈民意，与了解圣灵工作没有两样” [11]。三是民意有善变性。比如许霆案一审判决后，网民一边倒地认为判得过重，甚至认为许霆应当判无罪，但“重审时，仅因许霆说了一句最初曾想‘替银行保管钱款’这样一句也许其主观上并非虚假的话，马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期”[12]。日本学者林山田也指出，“民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、情绪性，而且往往变动不居、起伏不定。”[13]

奥尔森就曾指出，“司法还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。”[14]首先，民意的信息来源易被操控。民意缺乏从正规途径获得案件信息的渠道，大多是从网络、聊天等途径获取的传来事实、感观事实，并且对“小道消息”甚为敏感和兴奋，而炮制这些不需要证据支持的“事实”显然非常容易。其次，互联网的高度发展为操控民意提供了便利。据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第26次中国互联网发展状况统计报告》，截止2010年6月底，我国网民规模达到4.2亿，互联网规模已经超过美国稳居世界第一。互联网的便捷性、虚拟性、传播迅速、人数庞大和做案痕迹难寻，使操控民意变得非常便利。比如近年来出现的案件利害关系人指使“网络水军”、“五毛党”[15]等在互联网上“喊杀”或“喊冤”，往往在很短时间内就能造成“民意沸腾”的假象。

群体极化是指，“通常一个群体的各成员针对某一问题进行讨论之后，该群体会做出比讨论前的任何一个成员的观点都更加极端的决定”[16]。庞勒也指出，“当群体心理形成时，便造成了教条主义、偏执、人多势众不可战胜的感觉，以及责任意识的放弃”^{^[17]}。群体极化现象很常见，比如曾经出现的广场中开批斗会，每个人在参与之前或许都没有想置人于死地的想法，但民众聚集到一起批斗时，群情激奋、场面失控，犯人最终被群殴致死。

在当前，一旦发生涉“官”、涉“富”的事件，即便这些“官”、“富”在事件中是毫无疑问的受害者，但民众往往不但不会对之给予一个社会成员所应受的正常标准同情，反而会认为受害者“活该”。比如杨佳在上海闸北分局刺死六名警察，网民非但没有对被刺警察给予应有同情，反而认为警察活该，杨佳是水浒式的英雄。对于民意的该种是非观分裂倾向，季卫东教授对此进行了精辟论述，“随着民愤与官愤之间的张力不断加强，民众对罪与罚进行价值判断的集体意识（关于好坏的共识）似乎已经开始分崩离析，并逐步丧失对越轨行为的制约功能。在分离和改组的过程中，诉诸舆论以及操作传媒的各种动机正在发挥催化作用。从对死囚杨佳的同情，到对死者林松岭的态度变化多端，这个社会的集体意识渐次溃裂，确实是有迹可循的”^{^[18]}。

刑事审判应当吸纳民意与吸纳民意具有风险性这两个命题的同时存在，迫使刑事审判应考量吸纳民意的限度问题。

刑事审判吸纳民意，首先必须保证吸纳的对象是真实的民意，其次必须保证在吸纳的分寸上是适度的状态，最后必须保证吸纳的方式是依照既定程序进行。

充分甄别原则，即刑事审判在吸纳民意之前，应通过尽可能的手段和途径“去伪存真、去粗取精”，认清社会大众的意见和诉求，确保刑事审判所认定的是真实的民意，而不是盲目轻率认定的错误民意。由于民意的难于测量和易于操控，为避免犯前提性的错误而将刑事审判引入歧途，充分甄别民意就显得尤为重要。同时，刑事审判法官对于民意收集、调查并非擅长，借助于法院内部的专人和专门部门，借助于科学、客观和公正的民意调查机构就确有必要，充分甄别原则要求设立成熟的民意调查渠道。

刑事审判是人民法院在控辩双方和其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序对于被提交审判的刑事案件进行审理并作出裁判的活动，其应遵循固有的独立审判、公开审判、中立审判、程序审判等规则。刑事审判在吸纳民意的过程中也必须符合刑事基本规则的要求，超过基本规则吸纳民意是对刑事审判的否定，容易造成刑事审判独立性丧失和形骸化。司法实践已经证明，吸纳民意时遵循刑事审判基本规则的做法可以取得良好效果，比如“许霆盗窃案”二审，二审法院根据《刑法》第63条第2款规定，在许霆没有刑法规定的减轻处罚情节情形下，认为案件具有刑法规定的特殊情况，报最高人民法院批准，最终在法定刑以下判处刑法，取得较好法律效果和社会效果。而违背刑事审判基本规则吸纳民意往往导致不良后果，比如“佘祥林故意杀人案”，在民意一边倒认为佘祥林杀人的时候，刑事审判没有遵循证据规则对佘祥林被刑讯逼供、诱供的事实予以核实认定，判决佘祥林故意杀人罪成立，判处15年有期徒刑，直至“被杀之人” 在佘祥林入狱11年后突然出现才真相大白。

一是要重视民意、倾听民意和尊重民意，对民意的诉求应当及时关注、倾听和把握，尽可能地回应民意的合理诉求。如果民意的诉求是理性的社会成员平均的情感和信仰总和，刑事审判必须予以尊重并回应。比如“许霆案”中，社会成员平均的情感认为许霆的行为判处无期过重，刑事审判即应予以尊重和回应。如果民意的诉求表现出极端和非理性，刑事审判对造成这些极端性和非理性的社会根源应有清醒认识，在司法框架范围对根源性的问题可予以相应回应。二是要尊重的对象是合理的民意诉求，刑事审判任何时候都要对不合理的民意保持警惕，比如在发生极端恶劣的犯罪时，许多民众认为“严刑拷打”、“凌迟处死”、“株连九族”都是可取的，但此类诉求决然不能得到刑事审判认同。正如有学者所言，“只有被引入合理轨道的、综合平衡后的、缓和下来的、被修正了的‘国民的欲求’才值得考虑”^{^[19]}。

刑事审判的理念不能太超前于民众对案件的观念。即便包括刑事审判在内的现代法治理念被公认为是人类文明发展的重要标志，但刑事审判仍不能不立足于现实的环境和土壤，这要求刑事审判理念和制度的更新和发展不能操之过急，需保持一定的渐进性和相对合理性，在结果上取一种审判向民意适度超前的状态，使得既能保持审判与民意的和谐兼容，又能引导和塑造理性文明的民意。反之，如果审判太超前于民意，则必然造成“各说各话”的结果，而长时期的“各说各话”又会导致审判和民意的不兼容和冲突，民意和审判都会深受其害。正如有学者所言，“在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序性操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美”^{^[20]}。

审判向民意的适度超前有两方面要求：一是刑事审判向民意诉求的适度靠拢。在民意的诉求具有合理性而法律规定过于理想化的场合，可以通过合乎法律规程的途径让刑事审判向民意适度靠拢。二是引导民意向刑事审判靠拢。民意具有可引导性，在民意的诉求不具有合理性的场合，则应通过民意的引导机制让民意向审判靠拢[21]。

刑事审判吸纳民意必须符合事先预设的程序安排，遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系吸纳民意，防止吸纳民意过程的随意性和专断性。程序吸纳原则有三方面的作用：一是设定刑事审判吸纳民意的程序有助于约束法官裁判权的不当行使，防止法官用民意进行的“超级自由裁量”，杜绝“不杀不足以平民愤”的判决理由。二是刑事审判在吸纳民意时要做到理性选择，既要吸纳合理的民意诉求，又要警惕“流水的民意左右司法”，而设定相应程序并按照程序的规则去操作，可以常态化、稳定化地有效实现该理性选择。三是刑事审判中按程序吸纳民意是审判结论具有妥当性的前提，没有程序正当性的民意吸纳行为，不符合刑法程序正义原则的要求。

民意采集和甄别具有复杂性和专业性，刑事审判采集和甄别民意主要应借助专业性民意调查机构，辅之以法院直接采集和甄别民意，途径的选择应符合比例原则的要求。

（1）完善官方民意调查机构。一是要扩大其覆盖范围，目前官方民意调查机构资源的有限性使得其覆盖范围较窄，不能满足刑事审判关于采集和甄别民意的需要，应继续发展和完善官方民意调查机构，扩大其覆盖范围。二是要引导、带动非官方民意调查机构的发展。在民调尚不成熟的环境下，官方的民意调查机构应做好示范作用，引导和带动非官方民意调查机构的发展壮大。

（2）发展民办非营利性调查机构、媒体民意调查机构、学术类民意调查机构、商业性调查公司等非官方民意调查机构。民意调查纯粹由官方进行可能产生国家资源不堪重负、调查渠道单一、调查中立性等问题；以美国等民调发达国家经验看，更多的也是发展非官方的民意调查机构。当前非官方民意调查机构在资金实力、吸引人才及资源占有上存在不足，可以从上述薄弱环节入手推动其发展。需要特别说明的是，一般认为媒体民意调查机构[22]和学术类民意调查机构[23]对于社会发展具有巨大推动作用，应特别注重推动其迅速发展和完善。

（3）加强民意调查人才培养。民意调查具有复杂性和专业性，可能涉及心理学、社会学、统计学、大众传媒学、市场营销学、计算机科学等多门学科，并且民意调查有其固有规律，应培养民意调查的专门人才，适应社会发展需要。

（1）法院直接调查民意案件适用范围。一是必要性考虑，案件应限于本辖区内有一定影响的、法律规定和社会大众理解有较大冲突的、可能判处较高刑罚的案件；二是比例原则考虑，案件如果社会影响特别巨大、法律规定和社会大众理解有很大冲突，可能判处很高刑罚的案件，应提交专业性民意调查机构进行。

（2）法院直接调查民意的主体。法院应由专人负责或成立专门的调查部门负责开展调查，负责人员应具备基本的调查统计知识，不应包含案件审判人员，负责人员可以向审判人员了解案件情况、需要调查的问题等，然后制定调查方案，经批准后具体实施。

（3）法院直接调查民意的方式。调查方式可以有问卷调查、电话调查、邮寄调查、网络调查等，根据案件需要可以选择一种或多种方式进行，但调查的过程应符合调查统计学规律，比如样本范围、样本构成等，应尽量全面、客观、公正。

民意引导主要在于消除因为事实认定不同而引发的民意与审判冲突，消除民意对于法律适用的不合理诉求。

分析一下近年来关注度高的热点刑事案件不难发现，民意大多都是在互联网中经过短期的酝酿、发酵，迅速突然爆发，网络技术的高度发展促进了刑事案件民意迅速的形成。同时，也不难发现在这些民意的形成过程中，因为常常缺乏权威、客观、公正的事实来源，缺乏对当前法律规定的清楚宣读告知，网民往往基于一鳞半爪的传来事实对刑事案件进行理解，基于道德情感的好恶直接对案件处理结果进行评判，先入为主的观念一旦形成就很难改变，再经过一段时间反复暗示的内心确信就容易变得根深蒂固，并且有这样根深蒂固看法的网民会通过简单易操作的互联网将其观点表达，影响更多网民。等刑事审判结果出现时，民意已经成为脱缰的野马，难以引导其趋于理性。所以，刑事审判不能对先期已经开始的民意形成不闻不问，在网络中不能集体“失声”，应当在不影响审判的前提下，充分利用网络平台，在民意渴望了解真相的时候，依法告知其客观的事实，民意关注可能的处理结果的时候，详细宣传和解读当前立法的规定，引导网络民意远离盲动而趋于理性。

大众传媒对民意的形成和影响重大，“一种意见一旦被大众传媒所传播，就被赋予了公开性、显著性和权威性，即使传播的并不是多数人而是少数人的意见，人民也往往会把它当作多数人的意见来看待”。^{^[24]}同时，大众媒体与刑事审判在特性、职责、规律上有很大不同，新闻采访讲自由，法庭审案讲程序；新闻报道讲实效，司法诉讼讲程序；新闻评论讲有感而发，法官裁判重理性分析；新闻报道要对事实进行筛选，司法裁判依据事实必须全面；新闻报道追求轰动效应，司法裁判追求平息纷争等等[25]。不同焦点关注可能造成大众媒体报道的事实和刑事审判认定的法律事实有差异。在此情况下可以通过“新闻发布会”，在适当的时候公布刑事审判认定的事实。刑事审判根据证据规则认定的事实，具有科学性、权威性、准确性，经过“新闻发布会”发布后可以纠正媒体对案件事实的不全面或失真报道，引导社会大众形成合理的民意诉求。

由于公开审判使得公民有权进入法院进行旁听，直观地感知控辩双方的举证、质证、认证过程，从而能够真切了解案件事实及有关的法律适用问题，增强对法院裁判的认同感，从而有效避免民众与法院裁判的冲突[26]。在民意与刑事审判存在事实认定冲突的场合，可灵活通过庭审旁听的方式，让民众通过直观的庭审感知事实的真相，消除以讹传讹所带来的负面影响，引导民意形成理性的诉求。

当前刑事裁判文书说理尚有诸多不尽人意的地方，比如在认定有罪时不经推理就断言“本案事实清楚，证据确凿”，对辩护人意见简单地以“于法无据，本院不予采信”打发了事，在一些减轻刑事责任的判决中以一句“鉴于本案具体情况”让人不得而知具体理由等等[27]。这样的刑事判决书往往将点燃社会大众的不满情绪，怀疑其中是否有什么猫腻，导致形成不利于刑事审判的民意。“司法机关地位不高，司法活动易受其他社会主体干扰的情况下，裁判文书的说理就显得更加重要”。[28]因此，裁判文书解释说理是否充分，关系到是否能引导民意趋于理性，特别是在社会大众的朴素道德评价与法律规范存在重大冲突，而社会大众的该种诉求又因不符合基本法律规则不能得到满足的时候，更要凭借充分的说明论证去影响社会大众的看法。

人民陪审制度可以让普通社会成员的知识背景和思维方式程序性地进入刑事审判，和职业化法官的法律知识和思维方式充分交锋融合，并分享职业化法官的审判权，这样的裁判融入了民众的经验、知识、观念，因此完善人民陪审对于刑事审判吸纳民意具有极大价值。

完善人民陪审，一是要充分认识人民陪审是刑事审判适度吸纳民意绝佳平台，切实转变法院对其重视不够的观念，强化人民陪审员的参与意识和责任意识。二是要确保人民陪审员参与审判不是走过程，杜绝“陪而不审”、“审而不议”、“乱陪乱审”的情况。三是严格审查人民陪审员的资格，定期组织相应培训，提高人民陪审员的综合素质。四是确保人民陪审员选任数量、范围广度、层次构成的科学性，避免“陪审专业户”、“编外法官”的存在，保证人民陪审员代表更广泛的民意。五要是确保人民陪审员的物质保障。

在民意诉求与按照法律规定裁判结果差异太大，而民意考量又具有合理性的场合，可以考虑从裁判依据的选择来实现吸纳民意合理诉求。“不争的事实是，法官据以裁判的具体法律规范并不都是清晰明确和毋庸置疑的，裁判往往不是只有一种是与非的选项（或者很难确定是与非），法律并不总是能够为具体案件和特定法律争议提供有效的供给。”[29]裁判依据很多时候不存在是与非的简单选择为刑事审判吸纳民意创造了空间，在刑事审判出现援引规范不是清晰明确而民意的诉求在“社会上占主流的观念”看来具有合理诉求时，选择符合民意合理诉求的裁判依据可以实现刑事审判对民意的正当吸纳。

同时，国外法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性，选取作为判决理由的原则、政策和目的时，经常参考民意或者将二者挂钩，以增进判决的可接受性和法律秩序的民主价值。[30]在刑法的总则和分则规范选择上，如果刑法分则的规范已经是清晰明确毋庸置疑，而民意又具有合理诉求时，可以考虑从政策、目的及原则等实质性的角度援引刑法总则的规定实现民意吸纳。比如刑法第63条第2款的适用、第13条的适用。

刑事审判中的刑事和解制度，因为考虑了刑事犯罪嫌疑人及其家属、被害人及其家属及上述人员的支持人员等的观点和诉求，并且上述人员的观点和诉求可以直接、迅速和深入地影响媒体报道的观点，最终影响民意观点和诉求，故刑事和解可以通过符合程序的方式吸纳更多民意。我国法律仅规定了自诉案件的和解与附带民事诉讼部分的和解，在和解案件中主要也是法官主持下被害人和嫌疑人的和解。一方面应考虑进一步扩大和解的民意参与，比如美国VOM模式下，和解参与人还包括支持者，即律师或当事人指定的其他人可以作为陪同参与和解；调停人，即和解机构人员、社区志愿者等[31]。另一方面，应考虑刑事和解的范围予以拓宽，未成年人犯罪的案件及部分轻罪公诉案件可以考虑逐步纳入。

国外的“法庭之友”制度可以适时引入。“法庭之友”，即不是案件当事人的第三方，基于对案件的浓厚兴趣或者重大利益，向法院提交法律理由书，甚至参加口头辩论，表达对法院所面临问题的观点，提醒法庭注意一些当事人及法庭尚未注意到但又对案件很关键的问题。该制度的引入可以为专家意见、网络舆论、中间组织等发表刑事案件观点提供渠道，确保民意以缓和下来的、理性的方式参与刑事审判，引起刑事审判的重视和回应。

应当看到，正如“立法者可以大笔一挥，取消某种制度，但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的、同宗教信仰相联系的习惯和看法”^{^[32]}，刑事法官也可判笔一挥，作出不顾民众感情和诉求的裁决，但这样的裁决断然难以立即改变植根民众心底的习惯和看法，追求秩序的初衷可能导致更多无序。同时也应该看到，“吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳”[33]，吸纳民意有其客观规律，更是一种司法的智慧和艺术。惟有如此，刑事审判才能自信从容地面对“沸腾”的民意，游刃有余地得当回应民意。本文的粗浅思考，希望能引起更多行家的关注，能将这一命题进一步引向深入。

[1] [法]托克维尔：《论美国的民主》，黄果良译，商务印书馆1996年版，第315页。

[2] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第35页。

[3] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

[4]贺卫方：《运送正义的方式》，三联书店2002年版，第95-96页。

[5] [法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活、读书、新知三联书店2000年版，第36-43页。

[6]德沃金：《认真对待权利》，转引自李秀清主编：《法律格言的精神》，中国政法大学出版社2003年版，第24页。

[7]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载于《中外法学》，2009年第1期。

[8] [法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第29页。

[9]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2001年版，第37页。

[10]孙笑侠：《公案及其背景——透视转型司法中的民意》，载于《浙江社会科学》，2010年第3期。

[11]彭怀恩：《政治传播与沟通》，台北风云论坛出版有限公司2002年版，第103页。

[12]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载于《中外法学》，2009年第1期。

[13]林山田：《刑罚学》，商务印书馆1975年版，第172页。

[14][美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版。

[15]“网络水军”，指受雇于网络公关公司，为他人发帖回帖造势的数量庞大网络人员总称，有的公关公司号称“麾下有十万水军”；“五毛党”则是受雇于人并按要求去各个论坛发帖顶帖，每条帖子以两毛到五毛不等标准收费的人员，网络上按其收费价格戏称为“五毛党”。

[16] David Isenberg, Group Polarization: A Critical Review and Meta-analysis, 50 J, Personality and Soc. Psych. 1141 (1986)，转引自孙笑侠：《公案及其背景——透视转型司法中的民意》，载于《浙江社会科学》，2010年第3期。

[17] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2000年版，第10-12页。

[18]季卫东：《舆情的裂变与操纵》，载于《财经》，2008年第22期。

[19] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第98-101页。

[20]龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社，2003年版，第32页。

[21]比如，在“孙铭伟案”中，起初民意认定的孙铭伟形象为醉酒违章的“疯狂别克车主”，制造“惨绝人寰”事故的“恶棍”，“不杀不足以平民愤”，一审法院以危险方法危害公共安全判处孙铭伟死刑。司法机关认为根据事实和性质认定其罪不至死，积极引导民意关注孙铭伟庭审时真诚悔过、积极赔偿受害人损失、孙父身患绝症，保住其一命可以避免家破人亡惨剧发生，后民意认为其罪不至死，甚至责难个别家属“偿命”请求，该案二审改判无期徒刑。参见王子：《孙伟铭捡回一命》，载《新民周刊》，2009年9月14日，第42-45版。

[22]我国的民意调查机构，比如大型门户网站的调查板块，《中国青年报》、《联合时报》成立的社会调查中心或社情民意调查中心等。

[23]我国的学术类民意调查机构，比如中国人民大学舆论研究所、北京大学社会调查研究中心、中国传媒大学统计研究所等。

[24]郑兴东：《受众心理与传媒引导》，新华出版社1999年版，第183页。

[25]肖扬：《在全国法院新闻宣传工作会议上的讲话》，载于http://www.china.com.cn/authority/txt/2006-09/13/

content_7155554.htm，2012年5月20日访问。

[26]朱立恒：《国外法院裁判与民意冲突解决的基本经验》，载于《比较法研究》，2012年第2期。

[27]刘仁文：《裁判文书说理公开为何进展不快》，载《检察日报》2005年4月6日，第8版。

[28]胡云腾：《论裁判文书的说理》，载于《法律适用》，2009年第3期。

[29]孔祥俊：《从司法的属性看审判与民意的关系》，载《法律适用》2010年第12期。

[30]孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》，2005年第5期。

[31]朱立恒：《国外法院裁判与民意冲突解决的基本经验》，载于《比较法研究》，2012年第2期。

[32][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第467页。

[33]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载于《中外法学》，2009年第1期。