论著作财产权质权的设定

冯文瑞

论文提要：设定著作财产权质权是著作财产权质权成立的形式，著作权财产质权的设定必须满足存在有效的著作财产权质押合同和著作财产权质押登记。本文对著作财产权质押合同的有效要件、当事人、内容、流质条款的效力进行了分析，探讨了著作财产权质押登记的效力、机关、当事人、登记机关的审查义务，并对著作财产权质押合同和著作财产权质押登记之间的法律关系进行探讨：著作财产权质押合同是著作财产权质押登记的前提条件，著作财产权质押登记并不会影响著作财产权质押合同的效力，著作财产权质押合同和著作财产权质押登记都是著作财产权质权的成立要件。

关键词：著作财产权质权 著作财产权质押合同 著作财产权质押登记 设定

设定著作财产权质权是著作财产权质权成立的形式，著作权财产质权的设定必须满足存在有效的著作财产权质押合同和著作财产权质押登记。

一、著作财产权质押合同

著作财产权质权的设定是指著作财产权人依法将著作财产权设定质权的行为。著作财产权质权的设定一般是通过著作财产权质押合同实现。

著作财产权质押合同是著作财产权人与债权人设定著作财产权质权的双方法律行为。著作财产权人与债权人就著作财产权质押达成合意，该合意是指债务人或者第三人依法将著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法将财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。著作财产权质押合同是要式合同，我国《物权法》第227条和《办法》第3条明确要求著作财产权质押合同应当订立书面合同。《办法》第8条并对著作财产权质押合同的内容进行明确的规定。这一方面是通过书面形式使双方当事人的权利义务记载清楚，避免发生争议纠纷和举证困难，明确双方的责任；另一方面，此种要式合同内容的明确是著作财产权质押登记记载的依据，也为著作财产权质押登记公示奠定基础。

作为民事合同，著作财产权质押合同应该符合《中华人民共和国合同法》关于有效合同的一般构成要件；作为一种特殊的民事合同，法律对著作财产权质押合同的有效要件有特别的规定。有效的著作财产权质押合同应该包括以下几个构成要件：第一，作为著作财产权质押合同的标的物必须是未过著作财产权保护期限的著作财产权，著作人身权不能成为著作财产权的标的物；第二，著作财产权质押合同的出质人是有权处分一项或几项著作财产权权项的权利人；第三，当事人对于哪些著作财产权作为出质的标的物必须明确约定；第四，当事人应当订立书面的著作财产权质押合同。

著作财产权质押合同当事人一般是指著作财产权出质人和被担保债权的债权人。著作财产权的出质人一般是合法的著作财产权人，即有权处分著作财产权的权利人。著作财产权的出质人可以是创作作品的作者，也可以是著作财产权的受让人或继承人。著作财产权出质人既可以概括的著作财产权人，也可以是一项或几项著作财产权权项的权利人。著作财产权质押合同的债务人一般情况下是出质人，但也存在著作财产权质押合同债务人与出质人分离的情况。若非著作财产权人以自己名义与他人订立著作财产权质押合同，事后取得著作财产权人的同意，则著作财产权质押合同仍然有效，而合同当事人并非是著作财产权人，但著作财产权的出质人却是著作财产权人，只不过著作财产权质押合同的债务人事后取得著作财产权人的追认，著作财产权质押合同因而对著作财产权人发生效力。著作财产权为两人以上共有的，出质人为全体著作财产权人，著作财产权人未经其他共有著作财产权人将著作财产权出质，但事后取得其他共有著作财产权人的追认，著作财产权质押合同亦有效。著作财产权质押合同的债务人是与债权人订立合同的共有著作财产权人，而出质人则是全体著作财产权人。著作财产权质押合同的债权人是被担保债权的债权人，被担保债权的债权人因著作财产权质押而成为著作财产权质权的质权人。

我国版权局发布的《办法》第8条规定了著作财产权质权合同的合同内容。从理论上分析，该条款应当是倡导性条款，而非强制性条款。当事人未在著作财产权质押合同明确约定的某些内容，可以通过法律推定或合同解释而明确，著作财产权质押合同并不能因而无效。例如，著作财产权质押合同当事人未明确约定质押担保的范围，但质押担保的范围却可以通过合同整体解释或当事人的事后合意而确定，若通过合同解释亦无法明确且当事人事后未达成合意时，可以直接适用《物权法》关于质权的担保范围的第173条而得以确定。而我国《办法》第10条将著作财产权质押合同内容需补正而未补正作为登记机关不予登记的事项，这使得《办法》第8条具有强制性条款的性质。著作财产权质押合同若未明确约定《办法》第8条款的内容，著作财产权质押合同并非无效，只是无法进行著作财产权质押登记，著作财产权质权无从设立。此项规定的用意通过明确合同内容而减少纠纷、便于履行，降低登记成本，为著作财产权质押登记作准备，但却增加著作财产权质押合同的订立成本，使当事人的意思自治受到限制，这与民法的私法自治的精神理念相违背。

我国《物权法》第211条规定，质权人在债务履行期间届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。可见我国法律是明确禁止流质条款。法律之所以禁止流质条款，主要是基于保护弱者债务人的考虑，防止债权人利用债务人一时之窘迫而缔结流质条款，获得价值远高于债权数额的质物。著作财产权出质人与质权人不得在质押合同中事先约定在债务人履行期届满质权未受清偿，著作财产权转移为质权人所有。著作财产权质押合同的流质条款无效，并不会影响著作财产权质押合同的效力。《办法》第10条将著作财产权质押存在流质条款作为著作财产权质押登记机关不予登记著作财产权质押合同的事项并不妥当。著作财产权质押合同中流质条款无效，视为该条款不存在，并不会影响合同其他条款的效力，著作财产权质押合同仍然有效，著作财产权质押登记机关进行著作财产权质押合同登记并无不可。登记机关将流质条款作为不予著作财产权质押登记的事项，徒增有效的著作财产权质押合同不能获得登记的机会，提高著作财产权质押合同当事人进行著作财产权质押的成本，并不合理。

二、著作财产权质押登记

在西方国家，著作财产权质押登记一般是指著作财产权质权登记；而在我国，著作财产权质押登记则是指著作财产权质押合同登记。此种区别的存在主要是与质押登记的效力紧密相连。多数西方国家的法律都将出质登记作为质权人对抗第三人的要件，著作财产权质权在双方达成出质合意时成立，出质登记不是著作财产权质权的生效要件，并不影响著作财产权质权的设立。1多数西方国家之所以作如此的规定，主要是多数西方国家的知识产权法律都将知识产权的转让作为对抗第三人的要件，因此，知识产权在出质时沿用转让时的规定，也是顺理成章的事情。2但我国并未采用上述立法例，我国《担保法》第79条以及新近颁布的《物权法》第227条均规定“质权自有关机关办理出质登记时成立”。著作财产权质押登记是著作财产权质权的生效要件，著作财产权人未将著作财产权质押合同向登记机关进行质押登记，质押合同并非不生效，而是质权不成立。因此，著作财产权质押登记当然不可能是著作财产权质权登记，因为此时著作财产权质权还没有成立，并不存在，当然也无法进行登记。所以，我国的著作财产权质押登记并不是著作财产权质权登记，而是著作财产权质押合同登记。

著作财产权质押登记的效力主要体现在两个方面：第一，著作财产权质押登记对著作财产权质押合同效力的影响；第二，著作财产权质押登记对著作财产权质权设定的影响。著作财产权质押登记与著作财产权质押合同效力之间的关系将在本章的下一节论述，本文在此不作阐释。著作财产权质押登记对著作财产权质权效力的影响主要有两种立法例：第一，著作财产权质押登记并不直接影响著作财产权质权的成立，只是作为著作财产权质权对抗第三人的要件。若当事人未进行著作财产权质押登记，著作财产权质权仍然成立，只是不能对抗第三人，著作财产权质权的效力仍然在著作财产权出质人和著作财产权质权人间发生。法国、日本、英国、美国等多数西方国家和我国台湾地区均采用此种立法例。第二种立法例是我国法律所采用的立法例，著作财产权质押登记是著作财产权质权的生效要件，著作财产权人和债权人非进行著作财产权质押登记，著作财产权质权无从成立。有学者认为，我国《担保法》第79条之所以将著作财产权质押登记作为著作财产权质权的成立要件，未像外国立法例那样将出质登记作为对抗第三人的要件，显然是受了专利权转让和商标权利转让立法规定的影响。3我国《物权法》第227条区分了知识产权质权和知识产权质押合同的成立要件，却沿用了《担保法》关于出质登记是质权成立要件的规定。对于著作财产权质押登记的效力，我国有学者认为，我国著作权法质押制度应采“书面—对抗主义”，只需双方达成书面合意，质押合同就应生效，而无需登记；质权自出质登记之日起设定，未经登记不得对抗第三人。4此种见解兼顾交易安全和交易便捷，注重出质人、债权人和第三人的利益平衡关系，发扬民法的私法自治精神，值得参考。

我国《办法》第4条规定，国家版权局是著作财产权质押合同登记的管理机关，国家版权局指定专门机构进行著作财产权质押合同登记。可见，我国国家版权局并不是直接进行著作财产权质押登记的登记机关。根据国家版权局2002年第11号公告，国家版权局指定中国版权保护中心为计算机软件著作财产权和其他作品著作财产权质押合同登记机构，具体负责著作财产权质押合同登记事宜。中国版权保护中心是具体进行著作财产权质押登记的机构，著作财产权质押当事人应当向中国版权保护中心提出著作财产权质押登记申请。

《办法》第5条规定，著作财产权质押合同的登记，应当由出质人与质权人共同到登记机关申请办理。但出质人或质权人中任何一方持对方委托书亦可申请办理。本条款规定了著作财产权质押登记的申请主体。申请登记的当事人是出质人和质权人，但并非一定是著作财产权质押合同的当事人。如本章第一节所述，著作财产权质押合同的当事人并非一定是合法的著作财产权人，著作财产权的出质人也并非一定是著作财产权质押合同的当事人。非著作财产权质押合同当事人的著作财产权人可以通过追认第三人无权处分著作财产权行为而成为著作财产权出质人。此时，著作财产权人成为出质人，并负有协助债权人进行著作财产权质押登记的义务。我国《办法》第5条之所以规定，著作财产权质押登记合同的登记原则上应当由出质人与质权人共同办理申请，是由登记机关最终确认著作财产权质押合同的真实性，保证出质人是有权处分著作财产权的权利人。但如果出质人不配合质权人共同到登记机关申请办理著作财产权质押登记，也不给予质权人授权委托书，则质权人的利益如何保障？在此种情况下，法律可以有两种解决途径：第一，债权人可以向法院提出给付诉讼，要求取得强制出质人履行合同义务的法院判决，然后向登记机关申请著作财产权质押登记；此种解决方法，债权人取得法院的判决，具有权威性和法定性，但大大增加当事人的登记成本。第二，债权人可以通过证据向登记机关证明合同的有效性和出质人是有权处分著作财产权的权利人，直接请求登记机关进行著作财产权质押登记，无须法院的判决。实质上，著作财产权质押登记机关事实上取得判断著作财产权质押合同效力的地位，提高登记机关的审查职责和能力要求，但由于登记机关只进行形式审查，并未进行司法机关的实质审查，因而增加进行错误质押登记的可能。但此种解决方法也简化登记手续，降低当事人进行质押登记的成本。综合考虑，第二种解决途径更有助于实际问题的解决。登记机关登记错误存在弥补的可能，但登记成本的增加却会实质上提高质权人的登记成本，影响质权人的实质利益，也不利于交易便捷的实现。

著作财产权质押登记机关进行的审查是书面审查，只是就有关申请人所提请的书面文件进行审查。《办法》第9条规定，登记机关应当在收到申请人备齐的申请文件之日起十个工作日内完成对申请文件的审查。经审查符合规定的质押合同，登记机关予以登记，并颁发《著作权质押合同登记证》。登记机关应当对当事人提请的书面文件的合法性和有效性进行审查，并非只是进行简单的备案工作。当事人提交的文件内容不合法或者不具有有效性，登记机关应当要求补正，当事人拒绝补正或补正不合格的，登记机关不予登记。登记机关按照职责对书面文件的合法性和有效性进行审查，并不存在过错的情形，即使登记的事项不正确，也不负赔偿责任。权利受到侵害的权利人应当向有过错的申请人请求损害赔偿。

《办法》第9条规定，质押合同担保之主债权的种类、数额等发生变更或质权的种类、范围、担保期限发生变更的、质押合同当事人应于变更之日起十日内持变更协议、《著作权质押合同登记证》及其它有关文件向原登记机关办理著作财产权质押合同变更登记。逾期未办理变更的，变更的质押合同无效。本条款是在《担保法》79条的规定上进行的解释，是建立在著作财产权质押合同和著作财产权质权未区分的基础上进行规定的。但我国《物权法》第227条明确区分了知识产权质押合同的生效和质权的成立，当事人订立书面的著作财产权质押合同，著作财产权质押合同即生效，无须经过著作财产权质押登记。未经著作财产权质押登记，只是质权不成立，著作财产权质押合同仍然有效。因此该条款关于“逾期未办理变更的，变更的质押合同无效”就显得不合时宜了。根据《物权法》第227条规定的精神，逾期未办理著作财产权质押合同变更登记的，质押合同的变更只是并不发生著作财产权质权变更的效力。变更后的质押合同仍然有效，原来登记的著作财产权质权也仍然存在。当事人仍然可以向原登记机关要求办理新的著作财产权质押合同变更登记。

三、著作财产权质押合同与著作财产权质押登记的关系

我国原来的《担保法》第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。本条款将出质登记作为知识产权质押合同的生效要件，知识产权质押合同生效，知识产权质权也同时成立。若当事人订立了知识产权质押合同，但未办理出质登记，则知识产权质押合同并不生效。

针对《担保法》将设定物权的合同与物权的设定相混淆的现实，有学者提出应当明确区分物权变动和物权变动的原因，5认为物权变动的原因与物权变动的结果是性质不同的法律事实，其成立生效应根据自身不同的性质进行判断。物权变动的基础关系（即约定设定物权的合同）须按该行为本身的成立生效要件予以判断，而不能将物权成立的要件不适当地纳入其成立生效要件之中。物权的变动，须以动产的交付和不动产的登记为要件，而不能认为基础关系（设定物权的合意）就必然发生物权变动的结果。此种见解把物权的公示方法从设定物权的合同中解放出来，作为独立于物权变动的基础关系的法律事实，物权的变动是设定物权的合同与物权公示共同的结果。

我国学者的物权法草案建议稿采用此种见解，认为知识产权质押合同与知识产权质权设定是不同的。质押合同应自合同成立之日起生效，但法律另有规定或当事人另有约定的，依其规定或约定。质权自登记之日起设定。6我国新近颁布的《物权法》采用学者的建议，区分物权变动的原因行为与物权变动的结果。我国《物权法》第227条规定，“以商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”

根据《物权法》第227条的规定，著作财产权质押合同在当事人达成著作财产权质押合意的书面合同时就成立生效，无须再进行著作财产权质押登记。著作财产权质押登记不再是著作财产权质押合同的生效要件，而是著作财产权质权的成立要件。当事人订立著作财产权质押书面合同，并向登记机关进行著作财产权质押登记后，著作财产权质权成立。