[1]让法院用同一个声音说话

          ——案例指导制度在提升司法公信力中的运用及展望

陈玮斌

   论文提要：“同案不同案”的现象极大地削弱了司法公信力，甚至引发一系列的矛盾。究此现象的根源，乃是成文法固有的缺陷，以及特殊历史条件下形成的司法解释被成文法异化的无奈现象。为预防司法公信力的危机，寻求新的资源弥补现有缺陷成为司法改革的重要课题，从判例法中衍生出来的案例指导制度为我们导引出一条合适的路径。不论是普通法系还是大陆法系，在案例指导方面都有较成熟的经验，我国本身也进行着积极的探索，这些都有助于对我国现行案例指导制度的理性构建。面对不同的模式选择，笔者认为大陆法系的案例指导模式更切合我国司法实践的需求，特别是指导性案例所具有的事实拘束力以及德国的“背离报告制度”有较强的借鉴意义。在案例指导制度的具体制度设计方面，指导性案例在现阶段应作为司法解释的补充发挥事实上的拘束力，从长远来看还可成为司法解释由抽象性规则向个案指导转型的有效载体。在指导性案例的遴选上不应受到审级的局限，遴选重点应是法律规定不明时对法律做出解释的案例和法律存在漏洞时适用法律原则做出判决的案例；同时，应增加对刑事和行政案例的遴选，以保证指导性案例对三大诉讼的共同指导价值。在指导性案例的遴选程序方面，应由各级人民法院逐级报送，再由指导性案例遴选委员会遴选后交由审判委员会审查通过并在《最高人民法院公报》及法院网上集中发布。在司法适用上，应建立相关制度确保指导性案例的事实拘束力。为避免司法权的僭越，还应建立内部监督和外部监督相统一的有效监督机制。

　关键词：    同案同判  司法公信力  案例指导制度   

以下正文：                    

   一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。

                                     ——【英】培根

          引    言

  一段时间以来，不时见诸报端的“同案不同判”现象，不仅倍受当事人质疑，也为社会公众的诟病。伯尔曼曾说过：“法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。”从社会公众来看，裁判文书是法院审判活动的最终产品，也是法院与公众沟通的主要桥梁。然而在同一司法体制下不同的法院甚至同一个法院的判决产生“不同的声音”，此种法律适用不统一的现象进一步蔓延必将引发大量涉诉信访，既影响司法既判力，又极大地削弱司法公信力。本文拟从目前“同案不同判”现象入手，结合国内外关于案例指导制度的相关经验，尝试性地探讨案例指导制度在提升我国司法公信力上的运用及展望。

一、聚焦个案：同案不同判现象的反思

     【个案1】A女士和B女士因丈夫性功能受到第三人侵害，分别向成都锦江区法院和上海闵行区法院提起侵权赔偿之诉，成都锦江区法院判决予以赔偿，而B女士在上海闵行区法院却遭遇了法律“红灯”，认为B女士不应因此得到赔偿。《人民法院报》2009年4月14日、21日分别亦分别刊载了这两个案例。

     【个案2】2010年，国家颁布“房产新政”，A先生和B女士因国家最新公布的“限贷”政策无法获得银行贷款，A先生和B女士分别向北京某法院和浙江某法院提起诉讼，均主张因情势变更导致合同无法履行，要求解除合同。浙江某法院判令解除合同，而北京某法院判令合同A先生继续履行合同。[2]

【反思】上述“同案不同判”现象亦仅仅是“法院用不同声音说话”的代表，该现象不仅存在于民事领域，从商事领域中的合同效力到刑事判决中的量刑幅度把握，都已较为普遍存在着类似的“怪象”，甚至还有不断蔓延的趋势。^[3]然而，裁判文书是法官向社会递交的“答卷”，当民众把解决冲突和矛盾的希望寄托于法院，却因大致相同的案件得到大相径庭的判决，这一系列“矛盾”着的“活的法律”向民众传达着“法律适用和裁判尺度的随意性”。民众开始对司法公正缺乏信任，甚至开始怀疑、抵触。对法院判决的服从，便不可能再是他们的自觉行为，^[4]甚至因矛盾的一步步激化，导致信“访”而不信“法”，司法的社会公信力便面临着前所未有的危机。

二、理论探原：同案不同判现象产生的根源

不可否认，导致“同案不同判”现象的原因是多样的，有些出于个别法官的徇私枉法、曲解法律，有些则来源于地方各种因素的影响和干扰，但以上种种并非常态。究其根源，则是根植于立法本身。正如许多学者所指出的，“时代是进化的，法律是保守的”，“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”^[5]成文法生来便固有的滞后性、不周延性、不协调性和不确定性等缺陷^[6]使得法官判案时常陷入“无章可循”的尴尬境地。

成文法的上述缺陷在我国的司法实践中表现得更为明显。由于特殊的历史原因，我国在立法工作中形成了宜粗不宜细的原则，法律漏洞大量存在。同时，我国法典化进程的相对滞后也导致法律体系内部的矛盾表现得更为突出。为解决这一问题，我国的司法解释制度应运而生。《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”立法者通过该条款将法律的解释授权给司法机关。^[7]但，正是由于成文法的缺陷在我国表现得尤为突出，司法解释所肩负的使命尤为沉重，使得司法解释走上了一条异化的道路。所谓司法解释，本应是法院在司法审判的过程中针对某个法律条文的适用进行具体化的解释。但由于我国的法律条文过于粗线条，司法解释被迫也采取了抽象性规范的表现形式，根据已有的法律条文制定出更具有操作性的解释条文，实际上属于一种变相形式的立法。笔者在此姑且不论司法机关做出变相立法的合法性问题，^[8]当本用于弥补成文法缺陷的司法解释本身也异化为成文法，成文法的固有缺陷被无奈的传导到司法解释身上，其制度价值便越发不能满足司法实践的迫切需求。^[9]

可见，要减少 “同案不同判”现象给司法公信力造成的危害，通过司法解释本身来弥补成文法的缺陷效果有限，必须跳出成文法的体系去寻求新的资源，借鉴引自判例法的案例指导制度就是一个不错的选择。法律适用的核心问题就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项中，即法律和事实的结合，但这种结合不是主动、自然、直接的结合，而是通过对具体案件的审理作为中介，使二者发生能动的作用。^[10]指导性案例恰恰提供了一个很好的媒介，案例本身的具体性、灵活性能够有效地弥补成文法和司法解释的不足。与存在滞后性和不周延性的成文法不同，法院审理的案件永远是鲜活生动的，时刻反映着社会生命的脉动。对新类型案件的判决可以有效地弥补成文法滞后性的问题。同时，对案件适用法律的过程同样也是成文法的不协调性和不确定性不断暴露的过程，但法院的判决不容许出现内部的矛盾和不确定，因此可以通过一个个生动的判决逐个解决成文法体系中的矛盾和不确定之处，保障成文法体系的正常适用。

三、改革借鉴：他山之石与本土资源

案例指导制度在国外早已有成熟的经验，在中国实际上也具备深厚的历史积淀，皆对现阶段建立我国自己的案例指导制度具有重要的参考价值。

（一）他山之石

不论在普通法系还是大陆法系，法院判决都具有不同程度的指导性和约束力，相关的制度和模式设计都可以成为我国案例指导制度借鉴的对象。

1、英美法系的判例法制度——以“遵循先例原则”为核心

众所周知，判例法是普通法系最主要的法律渊源，“遵循先例原则”（doctrine of stare decisis）则是普通法系判例制度的精髓与核心之所在。该原则是指先前某一已决案件对其后同类案件具有拘束力（binding force），法院有义务以相类似的法律和技术方法处理相类似的案件，任何法院都不得忽视上级法院及本院就同一法律问题已做出的权威判决。^[11]普通法系的判例法制度在实施的过程中也逐步衍生出一系列必要的司法技术，特别是判决理由与附带意见的区分技术，对案件事实的分析、比较与确定成为普通法系的判例法制度得以形成和发展的关键”。^[12]

2、大陆法系的案例指导制度——以“事实拘束力”为杠杆

与普通法系国家不同，成文法是大陆法系国家的正式法律渊源，不承认“遵循先例”原则，法官无论从理论上抑或是法律上都无权创制法律。受大陆法系传统的影响，“司法判例不可能成为正式的法律渊源，如果判例对其后法院判决案件有拘束力，就必然违反法官不能造法的原则。”^[13]然而，随着两大法系融合的趋势，以及成文法必然存在的缺陷问题，判例在大陆法系国家也逐步取得事实上的拘束力。在德国，联邦宪法法院的判例具有强制性的约束力，下级法院做出的与联邦宪法法院判例相反的判决将是非法的。同时，一般法院包括最高法院的判例对其他法院在类似案件的判决虽并无强制约束力，但根据 “背离判例的报告制度”，当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。^[14]在日本，现行法上先例的约束力没有制度化，审判员没有必要遵守判例，下级法院做出与上级法院先例不同的判决虽然在制度上是可能的，但判例仍具有事实的拘束力。^[15]而在我国台湾地区，仅“最高法院”中的一小部分经过严格的法定程序遴选的判决才能成为判例，“最高法院”之外的法院所为的判决均排除在判例遴选范围之外。判决一旦被确定为判例后，对各级法院均有法律约束力，法官必须遵照判例判案，即使有理由提出异议，也必须经过“变更判例会议”实施。^[16]

（二）本土资源

1、追根溯源——中国古代、近代法制史遵照判例的传统

以成文法为主导的我国法律传统中，是否存在类似英美法系中“判例”的法律渊源？笔者在追根溯源的过程中惊喜地发现，虽然总体上，成文法在我国法律传统中一直占据着主导地位，但判例作为辅助性的法律渊源在历史长河中也不断发展、演进。早在商代，司法中就已出现比照先例予以定罪处罚的情况；西周文献里出现表示判例的“御事”等用语。^[17]直至清末修律，大理院创制的判例作为各级法院处理案件必须遵循的先例，该传统一直延续到国民政府时期大规模制定法典前。1928年，时任国民政府司法院院长的居正曾言：“民国十八年民法颁布之前，支配人民生活的几乎端赖判例。”判例在当时特殊的历史时期跃升到主导的地位。

2、历久弥新——新中国案例指导制度的探索与实践

21世纪后，地方各级人民法院也在司法实践中进行了一些大胆的尝试。河南省郑州中原区法院最早试行“案例判决”制度，将遴选的案例刊入《公告》，作为指导本院审判人员办案的依据。2002年，天津高院推行“民商事判例指导”制度，将经审判委员会讨论决定的典型案例选编为“判例”，供全市三级法院法官在审判同类案件时的裁判参考。^[18]虽然指导性案例不具有法律上的强制约束力，但具有指导意义，法官在审理同类案件时如果不按照“判例”处理，应将判决情况向高级人民法院做出书面报告。随后，郑州中院、成都中院、四川高院均开始案例指导制度的探索与实践，虽然各地使用的名称大不相同，但基本的模式却大同小异。^[19]

2010 年7 月和11 月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》，我国现行的案例指导制度初步建立起来。^[20]但整体上说来案例指导工作进展相对缓慢，这不但体现在制度完善上，最高人民法院迄今为止没有发布细则，还表现在指导性案例数量严重不足，最高人民法院仅在2012年初公布了四个案例。同时，案例指导制度基本停留在文件上，案例也未在审判中形成“事实拘束力”，相当部分的法官对案例指导制度的内容基本不了解，对案例的使用基本上沿袭着以前的作法。这与人们对案例指导制度的长久期盼和案例指导制度发布之初舆论的期望形成极大落差。^[21]

四、模式基点：我国案例指导制度的模式选择

面对纷繁复杂的国外先进经验和我国源远流长的历史实践，如何为我国规范化的案例指导制度选择一个合适的建构模式成为首先需要解决的重要问题。

纵观国外经验和本国的既有实践，大陆法系国家的案例指导制度对我国更具有借鉴意义。普通法系判例法制度的实施需要具备一定的条件：首先，判决书的论证水平要求很高。判决书中存在“判决理由”和“附带意见”的分离，法官在遵循先例中遵循的是“判决理由”的意见，这就要求法官在撰写判决书时要非常注重论证、分析和说理。其次，法官需要熟练掌握区别技术。^[22]法官判决时需要极强的逻辑推理能力，应首先区别先例判决中的“判决理由”和“附带意见”，再对案件事实进行比较、分析，确定其审判的案件事实和判例中的事实是否一致，能否援引进行“同案同判”。最后，需要判例汇编的存在，判例只有通过公开汇编的方式发布才具有法律效力。显然，中国作为传统的大陆法系国家并不具备上述基础要素，现行的宪法体制也不允许司法判决取代成文法成为正式的法律渊源，因此普通法系的判例法制度在我国不具有可行性。

与之相反，大陆法系的案例指导制度更加切合我国司法实践的需求，特别是事实拘束力的形成和德国的“背离报告制度”，具体体现在以下两个方面：第一，指导性案例没有法律上的约束力，只具有事实上的拘束力，即通过改判、发回重审、审判监督等制度来保证指导性案例的实施。这样既维持了与现行宪法体制的协调，也利用现行诉讼法的审级和审判监督制度保证指导性案例的事实效力。第二，吸纳“背离报告制度”，即法院在审理同类案件时如认为适用指导性案例不正确，应向指导性案例的发布机关报告，经该机关同意后方可不适用指导性案例。有学者就曾指出，“某种程度上判决先例可主张其享有正确性推定，但法官不可不假思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判决”^[23]。由于发布指导性案例的一般为上级法院，而适用指导性案例的一般为下级法院，因此背离报告制度与我国上下级法院之间的指导关系相适应，具有很强的可操作性。

由此，我国的案例指导制度可以上述两项为模式基点，展开具体的制度设计。

五、制度构建：我国案例指导具体制度设计

（一）指导性案例的法律地位——和现行司法解释的理性衔接

如前所述，在我国现行的宪法体制下，指导性案例只能具有事实上的约束力，其法律地位实际上与现行的司法解释相近。司法解释是特定历史条件下无奈的产物，但当无奈的产物本身也跟着无奈时，在当前条件下，应先将指导性案例定位为司法解释的补充，将案例指导制度作为司法解释体系的有机组成部分。由于司法解释大多是以抽象性规范的形式出现，也具有成文法所具有的缺陷，因此可以通过指导性案例弥补司法解释的不足和缺陷，其原理与弥补成文法的缺陷一样，于此不再赘述。

随着我国立法工作的逐渐精细化和成文法的不断完善，司法解释势必从大量的抽象性规范中解脱出来，而案例指导制度恰好为司法解释的转型提供了合适的载体。换句话说，司法解释应以指导性案例的形式为改革方向，尽可能针对具体的判例就法律的适用问题做出解释。司法解释的案例化具有以下两方面的优点：一方面，案例化的司法解释，相较于抽象的行为规范，更便于各级法院在审判中正确适用。另一方面，司法解释案例化可以避免司法解释越权的尴尬局面。根据《法院组织法》规定，最高人民法院仅对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题有权进行解释。因此，相对于抽象性规范则，最高人民法院针对个案进行指导性的解释更为合适。

（二）指导性案例的遴选标准——广泛性与典型性的有机结合

全国四级人民法院每年审结大量案件，如何从中遴选中合适的指导性案例成为一个难题，特别是是否需要对案例的来源设置一定的范围，比如审级的标准。

首先，指导性案例的遴选不应受到审级的限制。从理论上讲，各级法院的法官之间是相互平等和相互独立的，上下级法院之间仅仅存在指导关系。而且，司法实践中具有开创性的判决也常常来自于最贴近社会生活的基层法院和中级法院。因此，审级不应成为指导性案例的遴选标准，所有已生效判决都应当纳入指导性案例的遴选范围之内以确保案例来源的广泛性、真实性，体现司法实践的客观需求。

其次，指导性案例的裁判文书必须已经发生法律效力，且说理、论证、分析较为充分、透彻。其中，以下两种类型的案例应当成为重点的遴选对象：

1、法律规定不明时对法律做出解释的案例。如《公报》2006年第2期公布的“周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷”案，该案的裁判摘要对《商业银行法》中“商业银行应保证支付、保证储户取款自由、并为储户保密”的抽象性规定进行了具体解释。又如《公报》2006年第3期公布的“百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案”，该案的裁判摘要对如何正确理解《担保法》第49条第1款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》做出解释，认为“在未通知抵押人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已经办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押权清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍然可以有效；主张转让行为无效的，应当是合法利益受到损害的抵押权人或受让人，不是不履行此通知、告知义务的抵押人。”

2、法律存在漏洞时适用法律原则做出判决的案例。如《公报》1994年第4期“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”和《公报》2000年第1期“溆浦县中医院诉县邮电局不履行法定职责案”，该两宗案件的判决将以法律法规授权或依计划经济管理惯例行使行政管理职权的主体，诸如行使学位授予权的高等学校和行使特定邮电事业管理权的邮电局列为行政诉讼中的被告，开辟了履行社会公共事业管理职能的事业法人接受行政审判监督的先例。

第三，充实刑事、行政案例，增大“解释性案例”和“填补漏洞案例”的比重，减少“复述性案例”。

在2008年至2011年《人民法院公报》发布的案例中，民事案件占到65%，刑事案件、行政案件的案件数仅30余件，所占比例较小。可见，目前《人民法院公报》所发布的案件仍以民事案件为主，具有一定的局限性，应适当增加刑事、行政案件的比例，以保证指导性案例对三大诉讼的共同指导价值。^[24]

在同期《人民法院公报》发布的案例中，以复述现有成文法律、法规规定的“复述性案例”占到案件总数的50%，而对于法律规定不明时对法律做出的解释的“解释性案例”和当法律存在漏洞、空白时适用法律原则做出判决的 “填补性案例”的比例仍较为有限。实际上，从建立案例指导制度的目的出发，“解释性案件”和“填补性案件”才应成为指导性案例遴选的重点。

附：2008-2011年《最高人民法院公报》公布案例的情况统计表

 (四)遴选和发布指导性案例的程序——逐级报送、统一遴选、集中发布

从我国的实际情况出发，为充分调动各级人民法院遴选指导性案例的积极性，并保证遴选标准的统一性，指导性案例的遴选应采用逐级报送、统一遴选的机制。各级人民法院都可以将本院或下级人民法院中符合指导性案例标准的已生效判决上报最高人民法院，如此可避免审级观念和地方保护主义对指导性案例上报制度的不利影响。

为提高指导性案例遴选工作的专业性和统一性，建议在最高人民法院内部设立专门的指导性案例遴选委员会。该委员会由最高人民法院中审判经验丰富、业务能力强的法官组成，必要时可吸收法学专家和知名律师成为委员会顾问。该委员会负责对各级人民法院报送的案例进行审核和分类，在编排的过程中应消除各案例之间存在矛盾或重合的部分，并在每个案例后附上指导性意见以加强指导性案例的实用性。

指导性案例经遴选委员会遴选后，交由最高人民法院审判委员会审查通过，之后在《最高人民法院公报》正式公布适用。同时，也可以将指导性案例在最高人民法院的网站上公布以扩大普及率。

（五）指导性案例的拘束力——以事实拘束力为核心

如何使最高人民法院公布的指导性案例对各级人民法院的司法审判形成事实上的约束力成为案例指导制度的核心。

首先，通过现有的审级和审判监督程序约束各级人民法院指导性案例。在审级方面，如果一审法院在判决中未适用本应当适用的指导性案例，二审法院应根据《民事诉讼法》第153条认定原判决适用法律错误，依据指导性案例改判。在审判监督程序方面，对于法院在判决中未适用本应当适用的指导性案例的情形，应认定属于《民事诉讼法》第177条所指的“已经发生法律效力的判决、裁定确有错误”和第179、185条所指的“原判决、裁定适用法律确有错误”，并通过审判监督程序对原判决予以纠正。

其次，建立背离报告制度，保证法院在不适用指导性案例时的严肃性和应有的慎重。在具体操作方面，任何一级人民法院在司法审判中如认为该案件不应适用指导性案例，应直接将该意见上报至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会讨论决定该案件是否应当适用指导性案例。如最高人民法院审判委员会决定应当适用，则案件审理法院应依据指导性案例做出判决；如最高人民法院审判委员会决定不应当适用，则案件审理法院在判决时可不依据指导性案例，同时本案应作为新指导性案例的重要遴选对象以补充或修正原有的指导性案例。

（六）对指导性案例的监督——内部监督和外部监督的统一

随着社会经济的迅速发展，已经发布的指导性案例可能已不适应社会生活的变化，也可能已被新颁布的成文法确认或与之违背。因此，为保证指导性案例的权威性，最高人民法院指导性案例遴选委员会应及时报请审判委员会废止对已不适当的指导性案例，此即内部监督模式。以1989年《公报》第1期“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”为例。在该案件中，雇主以当时签订的劳务合同上有“工伤概不负责”的约定不承担责任。当时《劳动法》尚未公布，其他法律也未对该“约定”是否有效做出规定。该案件的判决明确了“工伤概不负责”的约定是无效的，填补了当时法律的空白。2008年实施的《劳动合同法》第二十六条明确规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。该条文以成文法的形式确立了先前判决所确立的规则，此类指导性案例至此即可予以废止。

指导性案例的发布和适用，归根结底都是司法权的产物，而我国宪法所确立的人民主权原则决定了不容许司法机关挑战人民代表机关的权力。因此对指导性案例的外部监督模式也显得不可或缺，特别是针对解释性案例和填补性案例，以防止司法权的僭越。为提高监督工作的效率，该项监督职能应交由全国人民代表大会常务委员会行使。当全国人大常务委员会发现存在违宪、违法情形的指导性案例，或某项指导性案例已不能适应社会生活的发展变化，均有权通过决议予以废止。

 　　　　　　　　　结    语

“同案不同判”现象的存在对司法公信力的危害不容忽视。如何让“法院用同一个声音说话”，以实现同一时间维度下相对的“司法统一”，从判例法中衍生出来的案例指导制度为我们导引出一条合适的路径。虽然我国已初步建立了案例指导制度，但目前仅停留在制度层面，还有些人提出了“案例指导”能走多远的疑虑。本文通过对历史的回顾、国内外经验的总结和我国当前实际情况的分析，尝试性地对我国案例指导制度的模式选择和制度设计提出一些更为具体的可操作性构想，企望能对中国的司法改革事业尽一份绵薄之力。

参考文献：

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11、李友根：《指导性案例为何没有拘束力——以无名氏因交通肇事致死案中的原告资格为研究对象》，载《法制与社会发展》2010年第4期