司法建议方法论

                                                                                                                      李晨

论文提要 司法建议是司法机关主动参与社会管理的一种司法行为，其制作过程与传统的坚持演绎推理的法律适用已有很大区别，那么，指导司法建议的方法自然无法从传统的法律推理中获取更多的养分。司法建议需要怎样的方法论呢？本文认为司法建议的逻辑形式是探效推理而非大陆法系传统的演绎推理，其预设行动目标，预判各种建议方案的预期效果，选择能实现预设目标的建议方案。因此，撰写司法建议的思路应是：首先，确定司法建议所要达成的目标，而后，探寻各种待选的司法建议方案，接着，科学考量、论证各种方案可能带来的预期效果，进而，选定可以最大程度实现预期目标的建议方案，最后，通过实践检验并修正该方案。其撰写要点应注意问题的明确性，注意受文主体、发送时机、形式的选择和举措的实证调查论证等方面。

关键词 司法建议 探效推理 撰写方法 实证科学

一、引言

司法建议是指司法机关针对经济社会发展中的问题向有关单位和部门提出的法律意见。这是我们为化解日益增多、纷繁复杂的纠纷，而对传统被动审判的一种突破，主动发现和寻找经济社会运行中存在的问题，而提出相应的改进方案。很显然，这种微妙地突破或者变化将带来我们的理论空白，我们传统的司法行为只是被动地接受诉求，适用演绎推理得出法律裁判，而司法建议不是如此，如何科学地思考和制作司法建议，我们需要探索司法建议方法论。

本文认为司法建议遵循的逻辑形式是探效推理，是围绕着目标，选择方案，追求实效的的逻辑，而不是涵摄与演绎的传统法律推理，因此，其撰写思路和写作要点等都有自身的独特之处。

二、司法建议的逻辑形式

（一）传统司法裁判所适用的演绎推理（Deductive Reasoning）

对于大陆法系国家而言，我们一般认为司法适用的逻辑过程属于演绎推理逻辑。演绎推理是从一般性规则中推导出结论的过程，最简单的例子是：

（1）如果，天下雨，地板就会是湿的；

（2）今天，天下雨了；

（3）所以，今天的地板会是湿的。

演绎法律推理可以这样表述：^([1])

（1）任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R；

（2）特定案件事实S实现T，质言之，其系H的一个“事例”；

（3）对S应赋予法效果R。

（二）司法建议属探效推理（Abductive Reasoning / Logic of Inquiry）

除了演绎推理之外，逻辑推理还有归纳推理和溯因推理（探效推理）⁽[2]⁾。溯因推理主要用于解释世界的疑问，其针对具体的事实（也可以理解为演绎三段论中的“结论”），假设会产生这种“结论”的“一般性规则”（也可以理解为三段论中的大前提），从而推导出解释的理据（也可以理解为推理中的小前提）。胡适先生将溯因推理表述为设证推理，强调对世界未知探索应该“大胆假设、小心求证”，于是溯因推理发展成为了设证推理，其强调对”一般性规则”的假设和论证。

探效推理是溯因推理或者设证推理的延伸。对于设证逻辑而言，我们着眼的是对疑问解释（比如：地板湿），假设了很多个“一般性规则”（比如：天下雨地板会湿；洒水车经过地板会湿；泼水节地板会湿等等），通过理性思考和论证（比如：今天是晴天，不是泼水节，且只有城市主干道上的地板是湿的），得出其中一种假设最为合理，从而找到了疑问的解释；对于探效推理而言，出发点从“疑问”变为了“目标”，我们不是要解释“疑问”而是要实现“目标”，我们脑子中会出现很多假设（比如：让天下雨则地板就会湿；洒水车地板也可以湿；举办泼水节地板会湿），经过比较，我们发现更简便可行的方法当然是洒水车，于是，我们选择了洒水车的方法来达到我们的目标。

如果我们向后看，也就是溯因推理，得出事情发生的原因，即具有解释的功能，然而，如果我们向前看，就是探效推理，针对目标，思考比较各种可能的行动方案，选择最佳的那个方案。这就是以目标为导向的，依据各种行为的效果来选择行为的逻辑。^([3])杜威将这种行动的逻辑称之为探究的逻辑，即探效逻辑。探效逻辑的结构是这样的^([4])：

H1→E1

H2→E2

H3→E3→预期目标G。预期效果PE←→实际效果AE

……

Hn→En

其中H1，H2，H3……Hn代表假设 E1，E2，E3……En为后果。针对我们的预期目标G，我们可以设想任何假设H1，H2，H3……Hn，实证推出每种假设下的后果E1，E2，E3……En，将这些后果与我们的预期目标G进行比较，哪一个预期效果PE最接近我们的预期目标G，我们就选择哪一个假设。然后,在实践中检验，如果实际效果AE与预期效果PE一致，那么说明我们的选择是对的。如果实际效果AE与预期效果PE不一致，我们就对该假设方案H进行修正。这样，假设方案的后果与目标关联性成为选择该假设方案的标准。

    司法建议的逻辑就属于探效逻辑。司法建议从要解决的问题出发，或者说从既定的预期的目标G出发，假设各种司法建议的待选方案H，然后实证调查研究各种方案可能实现的预期效果PE，按照预期效果PE与预期目标G之间的关联度来选择方案，最后在实践中检验实际效果AE来修正或者肯定已选方案。

三、司法建议的撰写思路

杜威将上述逻辑的思维步骤表述如下^([5])：

（1）确定想要实现的目标。

    （2）假设实现目标的各种办法。

    （3）从各种办法演绎出结果。

    （4）比较各种办法的各自结果，看一下哪种结果是最接近目标的。

    （5）适用这种能得到最接近目标的结果的办法。

    （6）检验并修改或者证实办法的正确性。

比照探效逻辑的思维步骤，司法建议的撰写思路也应该如此：

第一，      司法机关发现社会生活中存在急需解决的问题；

第二，      预设多种待选的司法建议内容；

第三，      调研、理性分析各种待选司法建议的预期效果；

第四，      采用预期效果最好的司法建议；

第五，      在实践中检验并修正该司法建议。

例如，法院发现医闹纠纷愈演愈烈，决定撰写司法建议，那么，我们首先应该确定撰写司法建议的目标是什么，是预防医闹纠纷多发或者更好地解决已发生的医闹纠纷（注意：目标的不同可能也会引起选定方案的不同）。

其次，设想几种待选的司法建议方案，比如：方案1严惩发生医疗事故的医务人员，如通报批评、甚至辞退；方案2规范医院的知情权告知等制度；方案3要求医院配合政府部门主动退让，增加理赔、息事宁人；方案4合法打击违法医闹现象；方案5倡导媒体理性报道医患纠纷案件；方案6建构更为中立的第三方医患调解机构。再次，调查研究并理性分析各种方案的预期效果如何。

关于方案1，其或许会获得医患家属大快人心的效果而促进了某个既有的医患纠纷的解决，但是，不公正的惩罚将过分地加重医生的心理负担，变相引导医生对于疑难杂症相互推诿不敢“接案”，甚至影响到医疗行业的健康发展。因此，如果是为了该医患纠纷个案的迅速解决，那么可以选择，如果是为了预防未来纠纷的发生则方案1不是一个好的选项，因为其阻碍医院工作机制的良性运转，甚至损害了整个医疗技术发展的长远利益。关于方案2，即规范医院在患者知情权等相关的管理规定，其可以在一定程度上减少医患纠纷的发生，是一个备选方案。关于方案3，即要求医院积极配合相关政府部门主动退让、息事宁人，该方案对于个案医患纠纷的解决能起到一定作用，但是，没有原则的退让，将架空法律规范的指引作用，甚至导致“小闹小解决、大闹大解决”的不良示范影响，最终不利于医闹事件的预防。关于方案4，即严厉打击违法医闹的现象，该方案可以在一定程度上为医闹降温，相当于设立医闹的警戒线，但是，其并不是治本之策，需要其他方案的配合。关于方案5，即倡导媒体理性报道，避免偏激，该方案可以为医闹纠纷的解决提供良好的外部环境，也属于一个可选方案之一。关于方案6，即建构更为中立的第三方医患调解机构，现有大多数第三方调解的模式都是在卫生局的主导下，由相关医生做出鉴定检查结论，大多数患者认为其缺乏中立性，如果构建异地、多元化的调解主体更为中立，能够更加有效地预防和化解医闹纠纷，也是备选方案之一。综上所述，如果针对预防医闹纠纷的发生这个目标，而不仅仅限于对既有医闹纠纷的解决，就应该排除掉方案1、3。因为方案2、4、5、6都不能单独解决医闹问题，故综合采用这4条建议。

最后，在实践中检验这4条司法建议的实际效果，是否实现减少医闹纠纷的预期目标，有可能通过检验会对这4条司法建议后需要进行一定程度上的修改。比如，发现对医务人员的行为也需要一定的惩罚，那么，可以修改原先的方案1，针对不同的医疗事故（医德问题、技术过失等）采取教育、培训、通报等相适应的措施，还可以细化并丰富方案2为，充分尊重患者及其家属对病情、治疗方案、风险、费用等的知情权，严格执行知情权规定，发生医疗事件后及时公开的封存病例等。

四、司法建议的撰写要点

（一）指出的问题应该具体、明确且有依据

    司法建议工作的首个要求便是要指出待完善的问题，而这个问题必须具体、明确，否则，该司法建议的措施无从说起，受文机构也无所适从。

一个正面的例子是这样的。在厦门集美法院审理某承包地经营权纠纷案件中，法院发出司法建议明确地指出居委会存在开具证明不规范的问题，并对这个问题进行了详细的阐述：本院在审理某案件中发现某居委会在某年某月某日开具的证明中证实诉争土地征地补偿款已发放至某人，而在该证明上又加注“该证明与事实不符”并加盖印章；之后于某年某月某日又开具证明否认原先开具的证明。该司法建议具体、细致地陈述了该居委会开具证明和印章管理中存在的问题，具有很强的针对性和说服力，在此基础上建议印章由专人保管、审批备案制度和开具证明的调查核实要求，该司法建议最终得到了该居委会的认可并复函采纳。[6]

    除此之外，司法建议指出问题还应该要有详实的依据。接下来是个反面例子。⁽[7]⁾某法院在审理一起物业纠纷中提出司法建议的理由是：“基于随机对7名业主进行调查，其中，3名业主表示没有参加业委会就选聘物业公司召开的业主大会的投票，4名业主称业委会弄虚作假，故某业委会选举物业公司的行为程序不当，建议房产物业科提起重视”。该司法建议否认了某次业委会选举物业公司的行为，但是相关的依据却显得薄弱而有失公允，仅7名业务的简单调查显然不具有说服力。因而，大部分认为该次选举程序正当的业主提出了强烈的发对意见，甚至上网抨击该司法建议。

    因此，司法建议指出的问题应该明确、具体才有利于受文单位的接受和整改，且司法建议主动参与社会管理的特性更要求其指出的问题应该有详实的依据，否则，其既难以获得相关方的接受，更可能损害司法公正。从司法建议的逻辑结构上说，只有明确了要解决的问题或者要实现的预期目标，才能够为待选方案的选择等下一步工作的推进提供基础。

（二）选择恰当的受文主体

    如何选择司法建议的发送主体呢？司法建议应当结合预期目标和具体情形发送至问题机构及其有权管理机关。

    比如重庆二中院在审理同昌贸易有限公司起诉荣泰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，荣泰公司因为拖欠货款而败诉，在法院要查封荣泰公司的房产时发现其已经被多家法院所查封。为了解决该类“老赖”的执行难问题，减少不诚信的建筑公司对市场的破坏，该法院向重庆市城乡建设委员会发出司法建议：限制被执行人在其财产查封期间的投标资格,联合建立建筑企业不良信用记录交换和相关处罚文件的传送机制,^([8])给规避执行的建筑企业加大打击力度，迫使建筑企业诚信合法经营。在重庆二中院打击规避执行的建筑企业的司法建议向谁做出的问题上，其选择了重庆市城乡建设委员会。这个选择是正确的，我们可以通过重庆市城乡建设委员会的网站上公示的十四项主要职能中看出，监督管理建筑企业的招投标行为、监督管理建筑市场正是其职责所在。^([9])

    受文主体的选择还可以考虑组合化，联动解决司法建议指出的社会问题。比如江苏省南通市通州区人民法院针对通州平潮高级中学校门前道路交通事故多发的实际情况，向多个部门同时发出改进各自工作的司法建议，取得了良好的效果。^([10])通州法院针对通州平潮高级中学运河大桥东校门前交通路况复杂,尤其是校门西北侧的弯道属于急弯,又是上下坡道,道窄坡陡,在上、放学期间,人员众多,存在严重交通安全隐患的情况，分别向政府建设部门建议改造桥梁护栏,以便于交通行为人观察上下坡车辆及人员的动态;向建议学校建议加强对在校学生的交通安全教育；向辖区交警中队建议在上、放学特定期间,对大、中型及载重车辆实行限行措施,并增加现场管理人员,加强对交通秩序的管理。可以想象要改变该地交通事故多发的情况，仅向上述一个机关发出司法建议是远远不够的，不能够达成预期的社会效果。

    受文主体的选择是设计并论证司法建议方案的重要一环，应紧紧围绕司法建议确定的预期目标选择单一的或者组合的具有管理权限，能够实现司法建议预期效果的受文主体。

（三）把握提出司法建议的时机

    从司法建议的逻辑结构上说，司法建议的方案能否实现司法建议的预期目标，还有一个重要的因素是发出司法建议的时机。笔者认为当某个问题成为了普遍关注的焦点时，针对该社会热点问题提出司法建议，更易于受到其他相关部门和媒体、大众的重视和采纳，也更能够发挥司法建议对社会管理的效果，因此，应把握时机，针对社会热点问题及时发出司法建议。

    比如江苏靖江法院针对当地征地补偿热点问题，结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》，联合市法制局、住建局、国土局等相关部门专题调研,发出司法建议，坚持规范拆迁、阳光拆迁、和谐拆迁,维护拆迁户的合法利益。^([11])又比如天津各级法院在一年内针对交通管理、食品安全、金融、合同、拆迁、教育、工商、卫生、保险、房地产监管、诉调联动机制等11个方面热点问题发出百份司法建议，取得良好的法律效果和社会效果。^([12])

（四）司法建议的举措要针对性、操作性

司法建议要有针对性，针对具体的问题列举出具体的解决方案，决不能流于形式，泛泛而谈。

这要建立在上文所述的指出问题要具体、明确的基础上。比如，上文阐述的厦门集美法院司法建议中针对居委会开具证明和管理印章的具体问题提出了具有很强针对性和操作性的建议：“第一，对居委会的印章要加强管理，印章要有专人负责保管，加盖印章要履行严格的审批手续，并登记备案，防止偷盖印章、随意加盖印章等情况出现；第二，居委会出具证明要严谨规范，出具证明之前要指定专人进行调查核实，不能不经核实随意出具证明，杜绝证明内容前后不一致的情况再次出现；第三，有关居委会的重点事项要履行严格的民主法律程序，居委会委员定期学习居民委员会组织法、农村土地征地补偿等相关法律法规，逐步增强居委会委员的法律素养。”[13]。

又比如，在厦门集美法院审理的一起学生校园受伤案件中，法院极具针对性地将问题直接指向学生“下课后课外活动期间”的安全管理问题，并针对性地建议该学校加强对安全事件进行通报，提高学生的安全防范意识，加强专人对课外活动的巡视，制订发生课外活动期间发生安全事故的应急方案等。[14]

（五）司法建议措施要经过实证调查和科学论证

撰写司法建议的过程中最为关键的一步是对具体方案的论证过程，制定并选择能够最有效地实现司法建议预期效果的建议方案，而这就需要运用社会科学方法进行调查研究。

    比如，江苏南通通州法院在审理一起尿毒症患者的抚养费纠纷案件中提出将尿毒症患者的腹透费用纳入新型农村合作医疗补偿范围的司法建议的事例就是一个很好的例子。^([15])2010 年 9 月,未成年尿毒症患者季雨诉其父要求支付抚养费,季雨已被诊断为尿毒症,需要长期腹透,但其父母于 1999 年协议离婚后,共同生活的季母患有遗传性肾病,无劳动能力,而季父再婚后日子过得也很艰难,两个孩子和常年瘫痪在床的母亲全靠他踏三轮车给超市送货为生,根本无力再承受季雨高额的腹透治疗费用。案件的难点变为了，高额的腹透治疗费用如何承担的问题。通州法院发现通州区新型农村合作医疗已将血透纳入补偿范围,那么，腹透能不能纳入补偿范围呢？该院经过充分地调查研究，详细考察了血透和腹透的原理并比较了血透和腹透对于疫病诊治的优劣。血透是将患者的血液通过透析器进行清洗，然后再把血液回输到患者体内。腹透是将透析液输入腹腔内，利用患者的腹膜清除毒素。在效果相当的前提下，腹透的副作用还要小一些，腹透能最大限度地保存肾功能，清除毒素及水分比血透平稳、起伏小更易被患者耐受，能避免穿刺的痛苦和由静脉穿刺带来的并发症，避免由血管内瘘而引起和加重的心衰。并且腹透的治疗价格比血透平均便宜15%。有了上述的调查结论，通州区法院认为,既然血透治疗费用能纳入补偿范围,作为同样是治疗尿毒症有效手段的腹透,也应当同等对待。为此,该院在充分论证调研的基础上,向新农合医疗管理委员会发出将腹透列入特殊疾病门诊医疗药费补偿范围的司法建议。这一建议得到了有关领导的高度重视,当年5月底,将腹膜透析液纳入补偿范围。由此，通州法院通过该司法建议不仅完美地处理了这次无奈的抚养费纠纷，而且仅一年多的时间里通州区已有102 名农村尿毒症患者腹透治疗费得到补偿,共计发放补偿款44.9万余元，填补了社会管理的漏洞，为群众增进了切身的实惠。

    在上述抚养费案件中，法官们发现要解决案件中父亲想要支付但无力支付高昂腹透费用的尴尬困境，可以考虑将尿毒症患者腹透费用纳入政府医疗补偿范围这个方法。为此，法官们萌生了为此提出司法建议的念头，但是，这个司法建议是否可行、能否被采纳呢？充分的调查研究发挥了关键的作用。

    司法建议的措施应该具有科学性，也就是说，运用社会科学方法揭示方法与效果之间的因果关系。山东五莲县法院就充分发挥聪明才智，提出将国资公司引入竞拍的司法建议，减少了破产国有企业资产频遭流拍缩水的难题。^([16])五莲县法院在拍卖一家百货公司的资产时,所有竞买人都想等待落价后再买，导致第一次拍卖流拍。为此，该院向县委汇报、与县政府提出建议，县政府最终出台《五莲县属破产企业资产拍卖的有关规定》明确要求，如果第一次拍卖流拍,就让国有资产公司参与竞买,先行发挥市场作用。后因县国资公司参与竞买，在百货总公司第二次拍卖中,破产资产从 600 万元无人问津的地步戏剧性的抬升到1000万元的终拍价；在随后的县物资公司破产资产拍卖中，又拍出2400 万元的成交价。

五莲法院利用经济学的竞争原则，论证引入国资公司参与拍卖的方法必将打破“恶意串通捡漏”国有资产的局面，而使得拍卖资产获得市场的正常价格回应。司法建议的方案需要运用社会科学方法进行设计和论证，这就是一个典型的实例。

（六）选择适当形式的司法建议

    针对不同的情形司法建议应采取不同的形式，对于个案问题或者某一类型的普遍性问题，可以采取单一的司法建议；对于综合型的问题，可以向多个主体发送多份相应的司法建议，或者出具审判白皮书，以对相关司法建议进行总结、提炼形成一个整体，比如一个年度对刑事案件、行政案件、民事案件汇集成审判白皮书，又比如针对房地产市场管理或者其他行业或工作的审判白皮书。单一的司法建议制作效率较高，能及时反应并解决问题，但更具有随意性；审判白皮书往往是针对综合性的问题对单一司法建议的总结，其更具有计划性，能够统筹处理一类问题。针对上述不同情况选取不同的司法建议形式，将满足不同的需要，实现不同的实际效果。

    比如上海法院在实践中灵活运用运用单个司法建议和审判白皮书的形式出具司法建议。2008年上海法院共发出司法建议124份，其中审判白皮书7份，2009年出具司法建议330份,其中审判白皮书5份，2010年共发出司法建议509份，其中审判白皮书的数量大幅增长为22份。从审判白皮书的发送主体来看，基层法院占70.6%，共发送24份，高院发送2份,二中院7份,海事法院1份。从涉案类型来看，主要集中于民商事案件和行政案件，分别占52.9%和29.4%。从发送对象来看,主要为行政机关和金融机构。^([17])

（七）司法建议的回馈和修正

    在上述司法建议的撰写思路中，我们可以看到司法建议是否具有实效还要经过实践的检验，在实践中真正被采纳的司法建议、促进社会得以改进的司法建议才是具有实效的司法建议，如若不然，这份司法建议就需要被修正。

    实践中很多法院都注重发出司法建议的回馈，以落实司法建议的效果，但这仅仅是一方面，我们跟踪司法建议的落实情况还有一个重要的目标就是对不尽完善的司法建议进行修正，一个好的司法建议自然会被社会所采纳。

   上海法院的实践走在了前面，其利用科技平台对司法建议进行管理，跟踪司法建议的反馈和落实。^([18])2009年6月，上海市高级人民法院制定下发了《关于加强和规范司法建议工作的若干规定》(试行)，并依托现代信息技术在中国大陆法院系统率先建立了覆盖全市法院的网上司法建议信息库。上海法院要求准确、及时和全面地录入司法建议的信息尤其是司法建议的反馈和落实情况，实现对每条司法建议的全程跟踪。通过这样的平台，对司法建议的采纳情况进行了解，如果确实是因为司法建议本身的问题而未被采纳的，就应该根据实际情况分析其中的原有并加以修正，直至其实现预期目标。

五、结语