自由的枷锁·裁量的正义

——论刑事法官自由裁量权及其规制

李夏菲*

内容提要：

刑事法官的自由裁量权，对于犯罪人而言，是足以掌握其生命权的法官内心确信；对于被害人而言，是足以抚平其身心灵伤痛的公平正义。本文探讨刑事法官的自由裁量权，集中于量刑自由裁量权的探讨，视图探寻合理的自由裁量权规制方式，以实现个案的公平正义，以减少“同案不同判”的社会悲剧，以增强社会公众对于司法公信力的执着与确信。

关键词：量刑自由裁量权、量刑基准、对抗式量刑程序

以下正文：

 早在1764年，切萨雷·贝卡里亚就指出刑罚应与犯罪相对称，“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”[①]。他主张立法者需要详细标明刑罚阶梯中的基本点。可是，鉴于成文法的稳定性需求，其所规定的罪名与刑罚总是具有相对的普遍性，而现实的复杂又常会使成文法中的规定难以适用或者有模棱两可的选择，因此，法官被赋予自由裁量权，针对个案以其自己的判断选择适用法律。19世纪中后期，刑事古典学派日益衰落，李斯特提出“应受处罚的是罪犯（行为人），而不是犯罪（行为）”，将刑罚个别化引入了犯罪学，让刑罚“建立在犯罪人的人身危险性”[②]之上，进而加大了刑事法官自由裁量权的范围。

纵观我国实际，法官自由裁量权的大量使用及缺乏规范，使得同案不同判的现象屡屡出现。虽然早在2009年，最高人民法院民二庭就民商事审判中自由裁量权的行使进行了调研，并草拟了《关于进一步规范民商事审判刑事自由裁量权的若干意见》，但适用于刑事审判领域的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》直到2012年才出台，对于法官自由裁量权的规范与管理刚刚起步。新时期，我国对于司法的要求明确，即加强司法公信建设，不断提高司法公信力。因而，在法院审判中，要强化审判管理中对于法官自由裁量权的约束与规范，要让群众在个案中感受到公平正义。本文，正是在这样的时代背景下，探讨刑事法官自由裁量权，以期探寻合理的规制方式。

一、刑事自由裁量权的界定

裁量权（Discretion），《元照英美法词典》中的定义为公务人员根据授权法的规定，在特定的环境下根据自己的判断和良知执行公务，不受任何他人干涉或者控制的权力或权利；此外，还有辨别能力、谨慎判断等含义，多用于处理谨慎、恰当适度且需要自控力的事情。《牛津法律大辞典》中法官的自由裁量权是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。从上述的定义中，可知自由裁量权是指为追求公正、公平和合理的判决结果，法律授予法官以自行判断的权力。

刑事自由裁量权，首先符合上述自由裁量权的基本概念。其次，其是刑事审判领域中法官的自由裁量权，该权力的范围直接关系到被告人的罪责认定，甚至是关系到其人身自由。法官刑事自由裁量权的大小，始终为学界所争论。部分学者对刑事自由裁量权持保留态度，如李志平认为其“是法律赋予法官（包括审判机关）根据罪行相适应原则和刑法目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”[③]；韩克芳就刑事自由裁量权本质，主张其是“国家刑罚适用权”，法院仅有权在刑法规定的幅度内确定刑罚的种类和期限[④]。刑事自由裁量权被严格限缩于量刑领域行使[⑤]的观点，时有学者予以批驳。赖早兴将刑事自由裁量权定义为“法官在刑法规定的范围和幅度内，基于刑罚的目的和基本原则，根据案件事实，对案件作出判决、裁定或决定的权力”，这其中便包含了对于定罪与量刑两方面的自由裁量。屈学武也同意此观点，认为量刑自由裁量权只是刑法法官自由裁量权在实体法上的权利之一，此外，其还包含对于刑事责任承担的裁量[⑥]。陈兴良在《刑事司法研究》一书中也强调刑事自由裁量权应当包含定罪与量刑，不过定罪的自由裁量程度有且仅有在极小的范围内[⑦]，否则将违反罪刑法定这一刑法基本原则。本文中，笔者所讨论的刑事自由裁量权仅限于量刑方面的自由裁量权。理由是，自由裁量作为西方法律的产物，结合国外刑事审判实际，尤其是英美国家，其在定罪、量刑上采取的是二元结构，即由陪审团认定被告人是否有罪的问题（定罪），再由法官负责法律问题的裁判（量刑），因而传统的刑事自由裁量权仅涉及量刑。并且，这样的界定，更有利于下文中对于刑事自由裁量权的国内外比较。

在明确了刑事自由裁量权在本文中的定义后，还应当考量该权利所享有的范围界限，即刑事法官能否在行使量刑自由裁量权时“造法”。在英美法系国家，法官在审理案件时能够充分地发挥自己的主观能动性，“遵循先例原则”并不约束法官的造法能力，法官能根据当前案件的实际情况自行判断要沿用过往判决，还是要对以往的判例进行例外的解释，从而做出更适合个案的、实现真正公平正义的判决。不过，随着英美法系与大陆法系的交融，英美刑事法官的自由裁量权正在经历变革，对于刑事裁量权的限制正在不断地拓展。反观我国，作为典型的大陆法系国家，成文法是主要的法律渊源，立法权限被严格控制在立法部门——人民代表大会及其常委会，法官不可随意造法，因而在刑事审判领域，法官的自由裁量权“被极力压缩”[⑧]。刑事法官对被告人科以何种刑罚、刑罚的轻重都不能超越法律所规定的范围。

二、我国刑事自由裁量权的必要性及其现状

自由裁量权的存在，根源在于国家的法律环境及其社会经济发展水平[⑨]。在我国，作为成文法国家，刑事法官的理想审判状态是，严格对照案件事实，寻找相应的法律规范，以法律规范为大前提，将案件事实转化为法律事实，一一对应法规中的犯罪构成要件，从而获得裁判。对于量刑，则是根据认定的罪名逐一从法条中寻找相应的刑罚进行判处。不过，我国的社会现状、成文法的不完善、犯罪人自身的特性，都使得我国法官手中量刑自由裁量权的势必存在，使其成为对于上述理想审判状态的现实修正：

第一，当前正值社会转型时期，在刑事政策上亦会根据社会的实际需要进行相应的转型变化，但是成文立法难以针对特定历史条件下的问题进行及时地修正，也难以将特定时期里的刑事政策进行明文规定。此时，就需要法院发挥主观能动性，以及时根据社会情况、政策需要进行相应的调整。并且，我国地域辽阔，不同地方之间的社会经济发展水平不同，因而适用于全国的法律在规定相应刑罚的对应前提条件时只能笼统地给予概括，比如使用“数额较为巨大”这样的用语，也因此要求法官要根据当地社会的实际情况给予判断，如5000元在贫困山区中就认定为“数额巨大”，但在经济发达的东部地区这样的认定就值得商榷。

第二，中国特色社会主义法律体系业已形成，但是社会需要法律具有稳定性，因而在法律的制定过程中，立法者会采用一些裁量条款与不确定概念，从而让法官能根据案件的实际情况进行裁量。并且，成文法本身的滞后性、模糊性也使得法官在实际审判过程中会遭遇无法可依的尴尬处境或者是无法获得合理、公正的判决结果，这都使得刑事法官的量刑自由裁量权不可或缺。

第三，根据刑罚教育性功能的学说，刑罚对于犯罪人而言不再是简单的“以牙还牙、以眼还眼”的报复，其更多地担负着矫正、教育犯罪人的功能。因而，法官在量刑时应当综合考虑犯罪人的人身危险性、主观认识，从而“根据相应的量刑政策乃至相关的刑事政策做出”[⑩]符合个案犯罪人罪行的裁量。

不可或缺的量刑自由裁量权，是法律赋予刑事法官的权力。但是，它的存在并非绝对地指向公平正义的判决，法官亦有可能将其“作为恣意司法的借口而损及正义”[11]。

目前，我国刑事法官较多采用办公室阅卷工作模式，以公诉方提供的证据为主要材料考量量刑并作出量刑判断。但是，公诉方的证据往往忽略被告人的认罪态度、平日表现、被害人的过错，而这些证据往往与刑罚最终的现实效果密切相关，它们理应是协助法官寻找最适合犯罪人的刑罚的主要依据，但法官却无从寻找这些资料。并且，我国将定罪量刑合二为一，即均由法官进行审判，因而罪名的确定往往就明确了刑罚，进而导致了在一般的案件庭审中，控辩双方更多地是在就罪与非罪、此罪与彼罪进行辩论，而较少对量刑方面进行辩论，法官的量刑裁判更加步入了“闭门造车”的境地。

在刑事案件的裁判文书中，我国并未强调法官需要将量刑理由进行充分的说明，因而法官往往只在判决书中写明查明的事实、适用的法条及判决内容。如此一来，法官在进行量刑自由裁量时，其内心确信、裁量理由变得不为人知，这既不利于当事人对于刑罚判决结果的理解，也不利于第二审、再审法官对于一审法官量刑考量的评判。同时，我国的刑事案件裁判文书的公开工作刚刚启动，大量的判决书仍处于内部封存的状态，刑事法官的自由裁量权并未获得公众、社会的广泛监督，从而使得“同案不同判”的情况屡见不鲜。当法院“重定罪、轻量刑”，法官将刑事自由裁量权完全地掌控在自己手上时，“绝对的权力导致绝对的腐败”[12]，如此一来法官的量刑自由裁量权容易被滥用，这将严重破坏个案正义，对被告人带来不必要的刑罚惩，抑或滋生腐败，让被告人轻易逃脱法律的制裁；这也将破坏社会整体的公平正义，降低民众对于司法公信的信任度，严重影响法院判决的司法权威和执行力。

三、规制刑事法官自由裁量权的路径选择

（一）立法和司法解释的完善：量刑基准

法官在进行法律推理时，就启动了自由裁量。就法律推理而言，我国采用的是演绎推理的方式，即由一般到特殊的三段论式推理：将案件事实（小前提）与法律规范（大前提）进行比对，确认法律规范的每一项要件都与事实匹配，从而根据法律规范的结论推导出具体案件的法律判断。这样的一种推理方式，能够在逻辑应用上最大限度地规范法官的自由裁量权。因而，要对量刑自由裁量权形成有效的规制，首先就要确保法官在进行法律推理时大前提的存在，即相关的法律规范的存在。但完善立法和司法解释，并非意味着要求法律进行事无巨细的规范。太过详细的法律规定，只会让其无法适应社会的发展，也约束了法官针对个案具体案情的实际判断。此处所指的完善立法和司法解释，，是指以立法和司法解释构建基本的量刑基准，使法官的量刑自由裁量权能够寻找到最原始的行使依据。量刑基准，只是量刑的起点，在设置上不受量刑情节的影响，是绝对纯粹的法律规定。在我国，法官只是法律的适用者，而非立法者，其自由裁量权只是让其在刑法框架内寻求最适合个案犯罪人的惩罚方式。量刑基准，可以让刑事法官的量刑裁决有据可循，同时，也保证了刑事法官在进行法律推理时能够运用相关的刑法法理并综合考虑案件事实中的量刑情节进行判断，从而实现个案的公平。其实，立法（含司法解释）就如同一张网，当其规定越是严密，网内的网孔将越小，刑事法官的自由裁量权就会得到有效地控制。量刑基准，就是这张日益缩小网孔的网，同时，它也将作为一个标准，让那些被滥用刑事自由裁量权易于被发现。

但是，不可否认的是，量刑基准的设置存有着其天生的不足。

首先，立法和司法解释的完善始终具有滞后性，无法完全适应个案的现实需要，刑事自由裁量权始终会遭遇无基本准则可以参考的情况。同时，量刑基准的设置，其目的是不断地将量刑幅度细化，尽可能地减小刑事法官自由裁量的幅度范围，但是，过细的规则设置有可能导致自由裁量权的萎缩，有可能导致正义因“缺乏必要的个别化而被扭曲”[13]，而且，刚性地应用量刑基准，很可能会使非正义的个案判决结果大量涌现，而这本是设置量刑基准时企图阻止的现象。

其次，量刑基准的设置与其所产生的积极效应并非始终成正相关。在熊春泉、聂佳龙所做的量刑规范化与法官自由裁量博弈的均衡性分析中，他们以博弈模型分析，发现在法律制度背景下，法官因权力寻租而滥用量刑自由裁量权始终无法避免[14]。而且，通过建构规则控制的边际收益，也发现规则的制定与其积极效应的边际收益存在拐点，即在该临界点前，增加和确立规则会使得积极效应快速增加，但是当临界点过后，细化规则所产生的积极效应会被制定规则产生的成本、规则本身的复杂性所扣减，而呈现边际收益递减的情况[15]。

再者，1987年11月，美国制定《美国联邦量刑指南》，以此为标准统一指导量刑。在该《指南》中，量化了犯罪人的犯罪行为和犯罪心态等，旨在减少刑事法官的自由裁量权，并实现犯罪人的有效改造。但是它却让大法官们深感他们无力创造一个良好的量刑结果。《指南》在适用了多年以后，其僵化问题日益凸显，2005年1月，美国联邦最高法院在审理布可毒品案时判决宣告，《量刑指南》不再强制约束法官，而只是作为法官量刑时的参考。《量刑指南》在美国的从无到有，从强制到参考，是以事实反映了量刑基准的不足，值得我国借鉴与参考。

量刑基准的设置，是推进有效行使量刑自由裁量权的方法，但其自身并不足以建构起对于刑事法官自由裁量权的规制体系。单凭量刑基准，从长远来看，并无法有效地控制自由裁量权，故需要从其他的角度寻求其他方式，来拓宽当前我国规制量刑自由裁量权的思路。

（二）程序建构：对抗式量刑程序

如前所述，我国刑事法官较多采用办公室阅卷工作模式，故在判定刑罚时，所需要参考的大量量刑资料无从获取。“实体正义来源于程序正义”，因而建议在程序中引入对抗式量刑程序，让与量刑相关的当事人实际地参与到法官自由裁量的过程之中。对抗式量刑程序的引入，让犯罪人与被害人（公诉人）相互论证与说理，让法官得以正面地了解到犯罪人的社会危险性、悔罪态度，让法官在当事人争辩的过程中对自己的内心确信进行反复的推敲与审查。

对抗式量刑程序，有助于提升刑事法官自由裁量权的审慎运用。对抗式量刑程序，得以让我国定罪量刑不分的刑事案件审理模式逐渐向定罪-量刑二元模式改进，将增加法官对于量刑阶段的重视，罪名的认定并不必然地意味着刑罚的确定，法官还需要在量刑程序中审查当事人的量刑证据，综合考量当被告人的个人情况，从而审慎地选择刑罚。而且，对抗式量刑程序，增加了当事人对于刑罚判处的参与，由此产生的无形监督将会让法官在作量刑判决时多些考量。

对抗式量刑程序，将增加刑事法官裁判信息的来源。通过公开的质证程序，公诉方、被害人、被告人提出各自的量刑建议，辅之以相应的量刑证据，从而大大增加了刑事法官自由裁量时的证据量。同时，辩论式的程序，可以让当事人更好地对各项证据和量刑建议进行质证，让法官得以更好地理清当事人的情况，让其对案件、对当事人有更清楚的认识，从而增加其内心确信。

对抗式量刑程序，将增加法官量刑自由裁量权的透明度，让裁判结果更为公众所接受。我国现在刑事判决并未对量刑理由进行足够的说明，但引入诉讼双方对抗式的量刑模式，将有效增加被告人、被害人的参与性，能让双方明确了解法官据以评判刑罚方式的证据与理由，从而将法官的量刑自由权暴露于阳光之下，能让其最终的量刑判决更为当事人所接受。而且，对抗式量刑程序的推广，将有助于推动我国刑事裁判文书的规范改革。法官通过诉讼双方的量刑对抗，能够在庭审中有效地询问（讯问）当事人以解答自己内心的不确信，增加运用自由裁量时的量刑依据，从而使其在裁判文书的改革中，能够就说理部分有详实的说明，从而让公众得以更好地体会刑事法官自由裁量的行使过程和法律推理过程，并且能够增强对于法官判决的监督，从而有效地限制法官量刑自由裁量权的非理性行使。

四、结语

刑事法官的自由裁量权，其存在的目的是保证个案公正，但是，绝对的自由将导致权力的腐败，因而相应的规制在所难免。规制，是为了敦促刑事自由裁量权的更为合理运用，因而，在本文中，并不仅局限于对自由裁量权进行绝对控制，即并不只是单纯地考虑以量刑基准来制约法官权力。程序上的规制开启规制刑事自由裁量权的另一道大门，它将法官的自由裁量权至于阳光之下，让其当事人的监督下，在证据和说理中被理性行使。